M&A journal personnel

Студентам НИУ ВШЭ

В эту пятницу, 18 октября, на Факультете права в Вышке расскажем с коллегой, чем занимаются младшие грейды в большом консалтинге.

Отличная возможность для тех, кто задумывается над работой в консалтинге: возможность либо увериться в своём выборе, либо отпустить идею - будем отвечать на все ваши вопросы, без прикрас.

Попутно будем знакомить всех заинтересованных коллег с корпоративной культурой в АЛРУД. О том, почему это лучшее место для старта и последующего развития - также на семинаре.

Всех желающих ждём к 16.00 по адресу: Большой Трёхсвятительский переулок, 3, аудитория 431. Вход свободный.

До встречи! На все вопросы с удовольствием отвечу.

Дружеские рекомендации.

Наверное один из самых сложных на практике вопросов, вызывающих наибольшее количество разногласий между сторонами по сделке - заверения и indemnity-обязательства.

Иногда процесс разрешения и без того коммерчески непростой задачи распределения рисков между сторонами может испытывать на себе все тяготы непонимания сторонами (а иногда и их юристами) механики работы заверений и indemnity, разницы между ними, иных тонкостей с этим связанных.

В этой связи хотел бы вновь обратить внимание всех интересующихся на результаты исследования, проведённого под руководством Анастасии Нерчинской и посвященного практике применения заверений и условий о возмещении имущественных потерь в сделках M&A.

Дополнительно хотел бы подчеркнуть, что это - в отсутствие "приличной" разработки / легитимации необходимых на практике механизмов со стороны государственных судов - отличная возможность для тех, кто только начинает свой путь, посмотреть и разобраться в том, как заверения / indemnity работают на практике: респонденты - высококвалифицированные представители крупного консалтинга.

Конечно, остаётся множество открытых вопросов и тезисов, с которыми можно спорить. Но это и должно подбивать всех заинтересованных к дополнительным исследованиям и ресерчам! Только не забывайте, что знаниями нужно делиться! 😉

Всем удачи в изучении!

​​❗Друзья, сегодня с небольшим объявлением для более молодой части аудитории, в особенности - для студентов. Некоторые из вас, с кем мы так или иначе знакомы лично, знают, что я работаю в Алруд.

Когда меня просят поделиться своими впечатлениями от работы, фидбек с моей стороны всегда самый положительный (этим я, в частности, обязан своим прекрасным коллегам, без которых работа по проектам, возможна, не была бы такой увлекательной). За этим, как правило, следует закономерный вопрос: как попасть?

Сегодня как раз об этом. Для тех, кто только начинает / хотел бы начать свой путь в консалтинге. Информация ниже.



➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖


📌 Университет АЛРУД приглашает студентов юридических специальностей на курс «Сделки M&A и создание совместных предприятий». Что Вас ждёт?

▫️Серия открытых онлайн-лекций от ведущих юристов M&A: практический взгляд на актуальные правовые темы с возможностью задать вопросы экспертам;

▫️Очные семинары в офисе компании (по предварительному отбору): разбор интересных примеров из практики, совместный поиск решений, живые дискуссии, нетворкинг;

▫️Для самых активных участников: возможность стать приоритетным кандидатом на оплачиваемую стажировку в АЛРУД!


Присоединяйтесь к Университету, если Вы:

☑️ Студент юридического факультета бакалавриата или магистратуры;

☑️ Владеете английским на уровне upper-intermediate и выше;

☑️ Заинтересованы в получении новых практических знаний от ведущих юристов АЛРУД и понимаете ценность нетворкинга;

☑️ Готовы подключаться к лекциям и участвовать в семинарах в вечернее время в октябре-ноябре;

☑️ Мечтаете в будущем стать частью команды экспертов АЛРУД.

Всю актуальную информацию касательно Университета (программа, расписание, материалы лекций) Вы сможете найти в закрытом Telegram-канале (ссылка будет направлена в приветственном письме после регистрации).

РЕГИСТРАЦИЯ ЗДЕСЬ


➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖➖


Друзья, от себя лично также добавлю: очень рекомендую не упускать возможность. Часто слышу, как молодые и очень смышлёные ребята считают, что для работы в большом консалтинге им чего-то не хватает: поучиться подольше / почитать / набраться опыта в других местах. Мне кажется, это серьёзное упущение. Пробовать необходимо всегда, а настоящие знания можно получить только на практике. Главное в этом возрасте - горящие глаза и живость ума. Успехов!

​​Сторона не может ссылаться на ненаступление отлагательных условий (CPs), если факт ненаступления связан с её собственным поведением (King Crude Carriers SA and ors v Ridgebury November LLC and ors [2024] EWCA Civ 719).

Казалось бы, весьма очевидное суждение, следующее из более общих принципов, вроде запрета злоупотребления правом, с вызывающим интерес последствием в виде констатации "запрета ссылаться на факт ненаступления" - и последующим deemed fulfilment, или предположением, что условие считается наступившим. Об этом, в целом, говорит и наш ГК (п. 3 ст. 157) - то есть для российского права такая фикция также не в новинку.

Однако важнейшее преимущество, которое, на мой взгляд, даёт практикам анализ схожих кейсов, имевших место в Великобритании 🇬🇧 - возможность увидеть зачастую весьма развёрнутый reasoning, стоящий за уже устоявшейся нормой права.

Так, в вышеуказанном кейсе, связанном с продажей танкеров, ДКП предусматривал обязательство покупателей об уплате депозита, составлявшего 10% от покупной цены по дкп, на специально открытый для этих целей счёт. При этом, открытие такого специального счёта было обусловлено предоставлением покупателями всех необходимых для открытия счёта третьим лицом документов (этому корреспондировало и соответствующее обязательство покупателей по предоставлению всех требуемых документов).

Покупатели таких документов не предоставили, нарушив своё обязательство, и впоследствии ссылались на то, что обязательств по зачислению 10% от суммы цены на депозитный счёт у них также не возникло вследствие ненаступления обстоятельств, обусловливающих открытие такого счёта.

Высший Суд (the High Court), на рассмотрении дела, указал, что английское право концепцию deemed fulfilment не признаёт, а потому продавцы могут требовать с покупателей лишь компенсации damages, которые возникли у продавцов вследствие непредставления документов для открытия депозитного счёта.

Понятное дело: доказывание убытков - задача всегда непростая, с учётом необходимости доказывания causation, mitigation и remoteness. Продавцы, понимая это, обратились в Апелляционный Суд (the Court of Appeal).

Говоря о разнице между обязательствами из debt и damages, Апелляционный Суд сперва отметил:

“An action in debt is one of the oldest forms of action. It is a claim to enforce a primary obligation comprising the obligor’s promise to pay a sum of money. By contrast, a claim for damages is a claim to compensation which arises as a secondary obligation upon breach of a primary contractual obligation. Damages are, with limited exceptions, compensatory. Debts are not.”

Затем суд, разбираясь в вопросе deemed fulfilment, признал существование такого правила в английском праве и вычленил истоки его происхождения, приводя речь Lord Watson в давнишнем деле Mackay v Dick & Stevenson (1881) 6 App Cas 251:

“An obligor is not permitted to rely upon the non- fulfilment of a condition precedent to its debt obligation where it has caused such non-fulfilment by its own breach of contract”.

↘️ Наверное, главный аргумент для вынесения такого решения, приведённый Апелляционным судом, лежал в плоскости исследования воли сторон. Она, по суждению суда, была направлена на создание обязательства по уплате депозита в пользу продавцов, фактический отказ от исполнения которого не мог подразумеваться сторонами лишь в силу намеренного невыполнения одной из сторон, которой это выгодно, отлагательных условий, обусловливающих саму возможность уплаты депозита на счёт.

#Англия #CPs

​​Notice of Claim, и ода формальностям в английском праве 🇬🇧

Наверное ни один серьезный ДКП долей / акций не обходится без положения об уведомлении продавца о наличии претензии, будь то из недостоверности заверений, наступления indemnity-оснований, или из нарушения обязательств по ДКП.

Направлением такого уведомления, с указанием всех необходимых реквизитов (как минимум - основание предъявления требования + размер требования), зачастую обусловливается само право взыскания с продавца по такому требованию. При этом, практика показывает, что продавцы нередко пытаются “сыграть” на том, что формальные требования к содержательной части такого уведомления покупателем не соблюдены.

В целом, этому способствует и то, что в самом ДКП довольно сложно заранее предусмотреть всё и вся. Так, параметры достаточности к описанию основания предъявления требования нередко задаются через “разумность” и “добросовестность”; могут потребовать приложить к уведомлению и документы “разумно необходимые в обоснование требования”. Конечно, это почти всегда почва для спора: каучуковость в целом не может не порождать разногласия. Но, опять-таки, четко и детально задать параметры описательной части для каждого из случаев предъявления требований, коих из договора может быть великое множество, вряд ли возможно. Другой вопрос, конечно, в том, что иногда эти положения могут восприниматься сторонами и консультантами в принципе как из категории boilerplate, но это неверно.

⚖️ Судебная практика в вопросе “строгости” соблюдения формальных требований ДКП к содержанию уведомления о претензии пока не ясна.

И даже практика английских судов, что следует учитывать, в частности, при структурировании сделки по англ. праву, очень неоднородна.

🇬🇧 Так, в прошлогоднем нашумевшем деле Decision Inc Holdings Proprietary Ltd v Garbett [2023] EWCA Civ 1284, Court of Appeal, помимо прочего, исследовал вопрос соответствия уведомления (в содержательной его части) формальным требованиям ДКП. По итогу, покупателю было отказано, среди прочего, на том основании, что он указал в уведомлении о претензии совокупный размер своих требований, но не размер каждого из таких требований - при том, что в целом этот размер явствовал, а суд применил весьма спорное толкование явно не в пользу покупателя (пар. 74 Решения).

🇬🇧 А вот в совсем недавнем кейсе Drax Smart Generation Holdco Ltd v Scottish Power Retail Holdings Ltd [2024] EWCA Civ 477, Court of Appeal отменил решение нижестоящего High Court, который увлёкся формалистикой, ссылаясь на то, что покупатель, в качестве размера требования из недостоверности заверения, привёл в уведомлении расчеты убытков компании, но не связал это с уменьшением стоимости своей доли. Court of Appeal в этом деле в принципе проявил себя геройски, выдвинув в пар. 50 Решения очень важный для практики, далеко идущий тезис:

“It is important that Notice of Claim clauses should not become a technical minefield to be navigated, divorced from the underlying merits of a buyer's claim. While a seller's interest will always be to knock the claim out if it can on the technical ground that the notice is insufficient, courts should not interpret such clauses as imposing requirements which serve no real commercial purpose unless compelled to do so by the language of the clause.”

#заверения #Англия #слияния_и_поглощения

🖌️ Anatoly Mittov - Harvest

🇺🇲 С учётом такого неоднозначного решения проблемы в Штатах, становится слишком интересно протянуть нить к отечественному регулированию аналогичных отношений 🇷🇺.

Так, положения абз. 2 п. 4 ст. 32 ФЗ об АО, повторяя положения секции 242(b)(2) DGCL, предусматривают право на голосование "привилегированных" акционеров по вопросам о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций ‼️ этого типа. Идентичные формулировки норм наталкивают на мысль о невозможности "привилегированных" акционеров голосовать по вопросам об ограничении прав, которые прямо не были присвоены соответствующему выпуску привилегированных акций при регистрации (не являются «характерными» для такого типа акций). И далее, в силу того, что право привилегированных акционеров предъявлять требование директору общества не является «характерным» правом привилегированных акционеров – последние не имеют права принимать участие в голосовании по вопросу об освобождении директоров от обязанности действовать разумно.

Весьма интересная перспектива толкования нормы российского ФЗ об АО, но ещё интереснее - подумать, как говорят, о политико-правовых основаниях к подобному прочтению.

#США #ответственность_директора #корпоративное_управление

🇺🇲 Горизонты шире - теперь пишем и о Штатах. А освещать для вас громкие кейсы и головные боли того континента будет мой коллега, специалист и просто хороший друг - Иван Ильин.

И первый пост - на тему officer exculpation.

Duty of care (аналог обязанности действовать разумно) и duty of loyalty (аналог обязанности действовать добросовестно) являются основополагающими принципами корпоративного управления в английском праве. По общему правилу, duty of care и duty of loyalty являются спутниками любых отношений представительства (agency), разновидностью которых являются отношения директоров и корпорации.

Положения секции 102(b)(7) Delaware General Corporate Law (DGCL) предусматривают возможность ограничить ответственность директоров за нарушение duty of care при принятии решений или совершении сделок от имени корпорации. В августе 2022 г. в упомянутую секцию 102(b)(7) DGCL были внесены правки, позволяющие корпорациям установить ограничения ответственности для офицеров, аналогичные тем, которые уже существовали для директоров (офицеры, в отличии от директоров, выполняют в корпорации непосредственно операционные функции; так, функции Chief Executive Officer наиболее близки к функционалу ЕИО в российском обществе 🇷🇺). Вскоре после внесения правок в DGCL многие корпорации воспользовались представленной возможностью, приняв соответствующие решения об ограничении ответственности. Одной из таких корпораций была Fox Corporation and Snap Inc (Fox Corporation).

Акционерная структура Fox Corporation предполагала наличие нескольких классов акций, среди которых были акции класса А (non-voting common stockholders), права голоса по которым были ограничены в соответствии с условиями выпуска таких акций (🇷🇺 в российской праве аналогом являются привилегированные акции). Попытка акционеров класса А оспорить решение об ограничении ответственности привела к рассмотрению данного вопроса в Верховном суде Делавэра.

В основание иска по делу In re Fox Corporation/Snap Inc. Section 242 Litigation легли положения секции 242(b)(2) DGCL, в соответствии с которыми неголосующие акционеры имеют право голоса по вопросам, негативно влияющим на права, привилегии или специальные права акционеров-держателей акций соответствующего класса (powers, preferences, or special rights of 1 or more series of any class so as to affect them adversely). Поскольку решение о внесении соответствующих правок в устав корпорации было принято без участия акционеров класса А, последние обратились в суд с требованием об оспаривании соответствующих положений устава.

По мнению истцов, положения секции 242(b)(2) DGCL, помимо права акционеров класса А голосовать по вопросам об ограничении «powers, preferences, or special rights», которые установлены для отдельного класса акций, также включают в себя права таких акционеров заблокировать принятие решений, которые ограничивают базовые, фундаментальные права всех акционеров корпорации (среди которых - базовое право предъявить иск к директору или офицеру корпорации).

⚖️ Верховный суд Делавэра отклонил доводы акционеров класса А. Ссылаясь на дело Dickey Clay and Orban, Верховный Суд указал, что положения секции 242(b)(2) DGCL применяются только в том случае, если какое-либо решение нарушает «особенную или специальную» характеристику акций соответствующего класса, а не права, сопутствующие владению акциями корпорации в целом. Поскольку право на предъявление иска к officers не является правом, характерным исключительно для отдельного класса акций (class-based power), положения пункта 242(b)(2) DGCL не подлежат применению и не предполагают право акционеров отдельного класса голосовать по такому вопросу, даже если есть риск ущемления их фундаментальных прав.

​​Немного о "ребрендинге".

Причина проста, но комментарий будет не лишним: я уже давно не пишу о корпоративном праве, как мне кажется.

В моём понимании, посты последнего полугодия - о праве обязательственном сквозь M&A-призму. Ну и нечего тогда людей в заблуждение вводить названием. Да и себя можно не ограничивать темой, с учётом того, что всё это история личная.

Каналу, кстати, недавно год был: первый пост опубликован 1 февраля 2023-его.

И всегда это было чем-то вроде дневника, позволяющего систематизировать хоть в какой-то форме рассеянные знания. Ну и поделиться - делиться в разумных пределах приятно.

Я думаю, далее попробуем организовать что-то более целевое.

​​406.1 как попытка уйти от строгой “компенсаторной” функции убытков

Увы, уйти становится сложнее.

Весьма стремительно в лизинговых спорах находит развитие позиция СКЭС ВС РФ из Определения от 14.11.2023 №305-ЭС23-11168, недвусмысленно указавшего, что ст. 406.1 “не допускает возмещения потерь в произвольном размере, поскольку не освобождает кредитора от раскрытия доказательств, подтверждающих как факт возникновения у него соответствующих потерь, так и разумность избранного сторонами алгоритма к определению их размера”.

Раньше можно было думать (да и судебная практика к тому подталкивала), что с размером потерь можно пофривольничать - заранее установить самостоятельно (что следует из 406.1(1)), памятуя о том, что “суд не может уменьшить размер возмещения потерь” (что следует из 406.1(2)). Доктрина усердно твердила о запрете неосновательного обогащения (даже при допущении запрета на снижение), но на практике, во время драфтингов, под “размер потерь” ложится что-то из серии punitive ✒️.

Да и какое же здесь неосновательное обогащение? Когда стороны прямо признают это неотъемлемым условием сделки, которую обе они находят выгодной друг для друга. В целом, с учетом специфики M&A, арбитражным учреждениям, в моем понимании, и впрямь вредно пускаться в исследование размера реально понесенных потерь (в ситуации, когда стороны об их размере уже договорились), ломая автономию воли РАВНЫХ сторон. Кроме того, иногда ведь и вовсе есть какие-то вещи, потери по которым немыслимо рассчитать, а неустойка не всегда применима, поскольку не всегда есть связь с нарушением обязательства одной из сторон (и это мы еще не забываем про порочную практику применения 333-ей в отношениях между РАВНЫМИ сторонами).

И, увы, даже свобода договора тут не поможет, поскольку “соглашение [в т.ч. по 406.1, очевидно], как и любой гражданско-правовой договор, должно соответствовать основным началам гражданского законодательства, отдельным императивным нормам и существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, не допускающих, в частности, многократного превышения заранее согласованной суммы возмещения над возможной (предвидимой для должника) величиной имущественных потерь кредитора.)” - известная позиция СКЭС по заранее оцененным убыткам в определении от 13.04.2023 №307-ЭС22-18849. С другой стороны, речь ведь о “многократном превышении”. Можем за это зацепиться?

Небольшое воскресное погружение в практику судов Англии 🇬🇧, прародины российского indemnity, по вопросу тоже оказалось интересным. Всё так же англичане считают, что “Punishment of the indemnifier is incompatible with the concept of indemnity” (Courtney W. Contractual Indemnities. Oxford and Portland Oregon, 2014, para. [10-50]).

В то же время, иногда, судя по тем немногочисленным кейсам из сферы M&A, которые нам доступны, концепция допускает некоторое превышение - в частности, в случаях, когда claim идём в адрес таргета; суды, следуя идеи “рубль к рублю” не принимают во внимание сложности определения reflective losses и готовы взыскать чуть больше (Kostka v Addison [1986] 1 Qd R 416 (SC)). Другой небезызвестной особенностью indemnity-взысканий, о которой не должны забывать и российские суды, даже если начнут проверять соразмерность определенных сторонами потерь, является отсутствие ограничений по remoteness (Campbell JA в Zaccardi v Caunt [2008] NSWCA 202) - убытки могут быть отдаленными, опосредованными, изначально не предвидимыми. Вот и лизинговые компании (если они равны в отношениях с лизингополучателями) могли бы к этому апеллировать, в моем понимании. Презумпция фактическая тут как бы на стороне indemnity-получателя. И это будто бы правильно.

Ещё интересно знать, какая ситуация в арбитражных учреждениях...

Пока в ожидании перемен.
До тех пор "свобода договора" у нас, видимо, только на бумаге.

#indemnity #Англия

​​Fraud carve-outs - British edition 🇬🇧

Договорное ограничение или устранение ответственности за обман, повлекший нарушение обязательства? Применимы ли договорные limitations по срокам и суммам ответственности, если контрагент обманывает?

🇷🇺 Отношение нашего правопорядка к подобным договорным условиям известно - ст. 401(4) ГК: ответственность за умышленное (в т.ч. при обмане) нарушение обязательства заранее ограничить или исключить не выйдет. За неумышленное, при неосторожности - можно.

🇬🇧 В Англии ограничение ответственности за нарушение обязательства вследствие negligence (читай - непроявление осмотрительности [Saunders v Anglia Building Society, 1971, AC 1004]) также возможно, но при соблюдении ряда условий (sec. 2 UCTA 1977). Во многом вопрос сводится к необходимости использования четких и недвусмысленных формулировок, как отмечалось ещё в старом Canada Steamship Lines Ltd v R.

Хотите исключить ответственность по negligence - так, мол, и пишите; а вот использование формулировки "howsoever caused" может быть и не достаточно, сколь не акцентирует в должной мере внимания контрагента на исключение ответственности за нарушение по negligence - Smith v South Wales Switchgear Ltd, 1978, 1 WLR 165 (хотя есть и обратная практика).

Reasonableness test, необходимый по UCTA 1977 для включения оговорки об ограничении / устранении ответственности, зачастую проходится и так: потому что "[the parties should] be taken to be the best judge of the commercial fairness of the agreement which they have made... They should be taken to be the best judge on the question whether the terms of the agreement are reasonable" (Watford Electronics v Sanderson, 2001, 1 All ER 696), т.е. суды не "домысливают".

А вот к случаям frauds отношение у англичан исторически иное, поскольку "fraus omnia corrumpit", как величал Lord Denning в далёком 1956-ом (Lazarus Estates case).

🇷🇺 Наш правопорядок не делает различий между умышленными нарушениями обязательства самой стороной и умышленными нарушениями обязательства, допущенными работниками стороны (ст. 402 ГК) - исключить ни то ни другое заранее нельзя.

🇬🇧 В Англии дифференциация есть, по крайней мере была... Весьма чёткий намёк на это прослеживался начиная с HIH Casualty & General Ins v Chase Manhattan Bank, 2003, UKHL 6, где Lord Hoffman недвусмысленно отметил: "no doubt that a party cannot contract that he shall not be liable for his own fraud”, при этом “whether he can contract that he should not be liable for his agent's fraud is less clear". Таким образом, ответственность за собственный обман исключить было нельзя, а за обман со стороны своих работников - можно, но это необходимо было чётко и недвусмысленно прописать.

Недавно же было опубликовано весьма обсуждаемое решение по делу Innovate Pharmaceuticals Ltd v Univeristy of Portsmouth Higher Education Corp [2024] EWHC 35 (TCC) (link), которое содержало сразу несколько важных, но спорных заключений:

1⃣ использование общей оговорки "howsoever arising" достаточно для того, чтобы охватывать ВСЕ причины наступления ответственности за умышленное нарушение обязательства, в том числе случаи обмана со стороны сотрудников стороны (подп. 7 п. 103 Решения);

2⃣ общая оговорка об исключении или ограничении ответственности вряд ли будет истолкована как исключающая ответственность за обман самой стороны; но возможность этого полностью не исключается, т.е. теперь и за обман contracting party itself ответственность в теории исключена быть может... (подп. 6 п. 103 Решения).

В общем, осторожнее с общими оговорками по ограничению ответственности нужно быть. А то теперь и от frauds не спасёшься.

В такие моменты понимаешь, что тяжёлый для восприятия драфтинг с изобилием оговорок "for the avoidance of doubt" - увы, но вероятно, самый верный путь при работе с документацией по англ. праву.

#Англия #слияния_и_поглощения

Deed или не Deed: а в чём вопрос?

Небольшое практическое наблюдение для сделочников по английскому праву.

Не так давно было опубликовано решение по делу Lendlease Construction (Europe) Ltd v Aecom Ltd [2023] EWHC 2620 (TCC). Одной из проблем, поднятых в этом кейсе, стал вопрос несоблюдения законодательных положений в части совершения deeds.

Deeds - в целом очень частая история в английском праве с его правилами о consideration и проч. Исторически, совершение сделок в форме deeds характеризуется необходимостью соблюдения ряда формальностей.

Однако, как мне видится, прежде существовавшая строгость в части соблюдения требований всё чаще уступает действительной воле сторон и здравому смыслу, что, опять же на мой взгляд, нельзя не приветствовать. Мне и в общем кажется, что форма deed стала неким рудиментом с учётом той значимости, которую английское право обрело в мире M&A и banking/finance за последние десятилетия, чем в принципе и объясняется подобная lenience суда, описанная далее.

✒️ В деле Aecom суд столкнулся с тем, что (i) подписи стороны (в лице двух директоров - вместо требования по проставлению common seal) находились не в том разделе документа, где требовалось, и (ii) подписи этой стороны были и вовсе совершены лицами, которые (на момент их совершения) не являлись статутными директорами компании.

Несмотря на это, суд признал, что совершенная сделка является deed. Формальности уступили установленной воле. А в части представительства компании лицами, которые директорами не являлись, суд фактически следовал всё той же европейской традиции атрибуции действий лжедиректора, которую я описывал здесь: https://t.me/european_corporate_law/84. Впрочем, если быть точным, ссылка в этом кейсе была на дело Freeman & Lockyer v Buckhurst Part Properties (Mangal) Ltd [1964] 2 QB 480. 

А вот фактические обстоятельства формирования такого apparent authority весьма забавны: аккуратнее с линкед-ином быть нужно))

"Mr Palmer had never been either a statutory director or a special director of Aecom. He had described himself as having been a director of Aecom from January 2004 in a subsequent LinkedIn profile and had been described as such in a magazine article of March 2006 based on an interview with Mr Palmer."

#Англия #представительство

Обзор "сделок на выход" с занимательной инфографикой.

KSE Institute / машинный перевод на русский - прикрепляю в комментариях

​​3 оттенка indemnity. Из неочевидного.

Keep indemnified / hold harmless / defend
- все эти понятия (наряду с самим обязательством to indemnify) можно нередко встретить в разделе Indemnity договора по английскому праву.

Но так ли легко ухватить разницу между понятиями, и за включение каких положений в ваш договор действительно стоит бороться? Разобраться с этим вопросом сейчас весьма трудно: в отсутствие устойчивых и обстоятельных разъяснений на уровне вышестоящих инстанций. Однако в юридическом сообществе какой-то консенсус в последнее время прослеживаться начинает - изложу, хотя бы в части. P.S. с необходимой оговоркой (которую делают и суды), что это история из серии case-by-case basis в зависимости от того, как сформулирован сам договор.

Keep indemnified - чаще всего воспринимается как избыточное, но все-таки включается в силу того, что позволяет бенефициару по indemnity обращаться с требованием к лицу, обязанному по indemnity, каждый раз, когда (i) indemnity event происходит повторно; и/или (ii) размер потерь увеличивается; также существует точка зр., согласно которой подобная оговорка позволяет не предъявлять все уже существующие требования по indemnity разом (принимая во внимание сроки по limitations).

Hold harmless - нередко (без ущерба кардинально иному толкованию, свойственному судам американских штатов) воспринимается как отказ (waiver) лица, обязанного по indemnity, от любых (в т.ч. будущих, известных или неизвестных и проч.) требований к indemnity-бенефициару в связи с indemnification (Farstad Supply AS v Enviroco Limited and Asco UK Limited [2010] UKSC 18, paras. 25-27); иначе говоря, indemnifier лишается, в частности, прав заявлять против бенефициара по indemnity требования по снижению размера возмещаемых потерь в связи с contributory negligence бенефициара / его умыслом (как, к слову, у нас по 406.1(2) в росс.праве); если копнуть еще глубже, что особенно актуально в связи с западной системой indemnity insurance, аналогичного права будет лишаться страховщик по суброгации.

Defend - существует весьма популярная позиция, согласно которой оговорка дает право бенефициару по indemnity (скажем, покупателю по SPA) требовать от лица, обязанного по indemnity, его вступления в урегулирование претензий третьих лиц (The Codemasters Software Co. Ltd v Automobile Club De L'Ouest [2009] EWHC 2361, para. 41), но все-таки стандартная и верная for the avoidance of doubt практика - урегулирование подобных моментов в разделе conduct of claims.

В заключение следует опять же оговориться, что многое будет завязано на самом драфтинге в его системном толковании: на юристов здесь скупиться не следует. Ну и в целом, тема indemnity мне сейчас очень занятна - думаю, продолжим, пока время немного позволяет; интересно будет также провести некоторые параллели и с российским регулированием. Надеюсь, получится интересно.

Всех с наступившим, продуктивного года и памятных событий в этом 2024-ом ❤️

#Англия #indemnity
Victoria Tower Gardens - Westminster
— Colin W. Burns

​​🇩🇪 Германия, футбол и квазикорпоративный договор отнюдь не немецкого качества.

Решение: OLG Celle Beschl. v. 04.04.2023, Az.: 9 U 102/22 (ссылка)

В 2019 единственный участник Hannover 96 Management GmbH ("Общество") заключил с третьими лицами соглашение о голосовании в Обществе (читай - квазикорпоративный договор; далее - "Соглашение")

Уставом Общества было соответственно закреплено право отстранения генерального директора за советом директоров.

При этом Соглашение предусматривало необходимость согласования всяких изменений в устав Общества, но не не предусматривало запрета на непосредственное решение о смене директора. Вот и участник этим воспользовался, сменив СД своим решением (решением единственного участника) напрямую.

Несмотря на доводы единственного участника, суд признал такое решение об "отстранении" директора недействительным.

Практические заметки.

↘️ Квазикорпоративные договоры, которые просто необходимы бизнесу, наконец обретают в Германии вес: порой стороне по нарушенному договору мало возможности взыскания убытков (я молчу про упущенную выгоду - иди докажи, называется), нужна реальная enforceability, условно - в натуре (в России помним про п. 6 ст. 67.2 ГК; e.g. решение АС СЗО от 11.04.2023 по делу А56- 4130/2021)

↘️ Поскольку, по фабуле, Соглашение формально не содержало запрета на непосредственную смену директора, можно было бы ссылаться на нарушение положений устава Общества единственным участником (на случай, если расширительное толкование договора не возможно). Но возникает принципиальный вопрос возможности / невозможности единственного участника голосовать в нарушение положений устава своего же общества. Иными словами, превалирует ли воля "собственника" над уставными ограничениями (или действиями иных - вспомогательных, волеисполняющих - органов общества)? На этой проблеме копья уже многие поломали.

↘️ Ещё один вопрос, которым я в таком случае задаюсь: сработает ли оспаривание решения в нарушение устава по российскому праву? Памятуя о Яне Тормыш, пойдём по общим основаниям недействительности сделок: по 168-ой не выйдет - это про нарушение нормативки; а вот по п. 1 ст. 174 - которая, формально, наверное и могла бы применяться - мне никакой практики по оспариванию решений (сделок) общих собраний не известно, уж тем более со стороны третьих лиц, не являющихся участниками.

#Германия #корпоративное_управление #корпоративный_договор

​​Эффективное раскрытие в M&A?
- Решение BGH в копилку.

15 сентября Верховный суд Германии 🇩🇪 вынес решение по вопросу надлежащего раскрытия информации в соответствии с договором купли-продажи недвижимости (BGH, V ZR 77/22 - решение прикрепляю), которое, однако, задаёт некоторую динамику и в контексте раскрытия в рамках M&A.

✒️ По фабуле, заключённый Договор содержал условие, что Продавец раскрывает Покупателю коммерчески значимую информацию - протоколы общих собраний, на которых принимались решения, влияющие на стоимость актива. Ответственность при таком раскрытии информации исключалась. Протоколы действительно раскрывались в data room, однако последний протокол, свидетельствующий о колоссальных недостатках в активе, снижающих его стоимость (делая его вовсе не выгодным), был раскрыт только за один рабочий день до закрытия по сделке - и без дополнительного уведомления Покупателя о таком "сюрпризе"...

Покупатель после закрытия пытался выйти из Договора, ссылаясь на misrepresentation.

🔦 Сперва в суде его не поддержали, встав на сторону Продавца: ведь, формально, раскрытие было. Верховный суд ФРГ, однако, отменяя решение нижестоящей инстанции, отметил, что эффективность раскрытия зависит от обоснованности ожиданий Продавца в том, что Покупатель с раскрытыми сведениями ознакомится, будет их учитывать. Обосновано ли такое ожидание в случае раскрытия "в последний момент" - нет.

Хорошая практика. Но с учётом отсутствия таковой в России, да и в целом для придания отношениям сторон бо‌льшей определенности, закрепляйте условия надлежащего раскрытия в самом договоре - "закрывайте" комнату указанием срока до момента закрытия по сделке и проч.

⚠️ Не забываем, что эффективность раскрытия непосредственно связана с эффективностью заверений, в том числе и по российскому праву.

#Германия #заверения #слияния_и_поглощения

​​Bannerman clause: что делать если в отчете аудитора - отметка об ограничении его ответственности перед третьими лицами? 📃

Нередко в сделках M&A покупатель для получения информации, которая, с юридической точки зрения, ему необходима

↘️ (i) для целей хеджирования рисков с помощью заверений / индемнити, или, к сожалению, даже
↘️ (ii) как проявление стандарта минимальной осмотрительности для эффективности получаемых заверений (из недавнего - см. дело №А-03-17474 /2021 о проявлении осмотрительности покупателем, который, по мнению судов, должен был сам установить финансовое положение таргета - даже при наличии заверений продавца),

обращается к различного рода отчётам, которые первоначально могли составляться не для самого покупателя, но по договору с продавцом / таргетом.

В то же время, такие отчёты юридического / финансового аудита могут включать в себя оговорку об исключении ответственности аудитора перед третьими лицами (за рамками договорных связей). Это весьма стандартная практика во многих сферах аудита / DD, которая, к слову, рекомендуется к использованию и в Международном стандарте аудита №260 Минфина (пункт A43).

Вопрос: возможно ли полное исключение рисков наступления деликтной ответственности аудитора перед третьими лицами в этом случае?

Недавнее дело в Соединённом Королевстве 🇬🇧 показало, что навряд ли.

Прежде непогрешимость оговорки казалась решенным вопросом (Barclays Bank plc v Grant Thornton UK LLP [2015] EWHC 320).

Но в свежем кейсе Amathus Drinks plc & others v EAGK LLP & another [2023] EWHC 2312 (Ch) суд всё же допустил ответственность аудитора, несмотря на включение в его отчёт той самой bannerman clause (стандартной оговорки об исключении ответственности перед третьими лицами, рекомендованной ICAEW).

Аргументировать можно тем, что в кейсе Amathus Drinks аудитор, который изначально был привлечен таргетом, но впоследствии предоставлял по небрежности (оказавшиеся недостоверными) данные для подсчёта цены по механизму completion accounts 🧮 (зная, таким образом, что покупатель будет уплачивать покупную цену по сделке M&A именно в соответствии с отчётом аудитора), поддерживал непосредственную коммуникацию с самим покупателем.

Таким образом, аудитор мог создать иллюзию существования duty of care перед покупателем фактом своей вовлечённости в отношения с покупателем, нивелировав прежде данную оговорку об исключении ответственности.

С учётом позиции ВС от 2018 г. по делу Магадан-тест (№ 306-ЭС17-18368) о принципиальной возможности взыскания подобных убытков, кейс кажется интересным и в рамках российской системы права. Каково, к слову, ваше мнение на сей счёт? Насколько эффективной, с юридической точки зрения, может быть подобная оговорка?

Мне лично кажется, что никаких фикций быть не может, поскольку, определяя существование duty of care, мы должны смотреть на фактически существующий reliance, а не на то, указана ли, формально, такая возможность полагаться на подготовленный аудитором отчёт - тот случай, когда условие на бумаге расходится с общей практикой.

Возможно, кто-то встречал подобные споры у нас? Если вдруг, поделитесь, пожалуйста.

#Англия #слияния_и_поглощения #чистые_экономические_убытки

​​Привет! Как многие могли заметить, часто я склоняюсь к выводам о необходимости ослабления формальных ограничений и привнесения большей судебной дискреции в регулирование отношений.

Но суды зачастую не берут (whatever reason) инициативу в свои руки, несмотря на наличие некоторых занимательных прецедентов (см., к прим., позицию ВАС РФ по делу № А53 - 3054/2013 - редчайший пример формально несанкционированного "волезамещающего решения" в России).

Касается это и таких "принципиально не доступных российскому праву" средств защиты, как отстранение директора судом. Этот вопрос на днях был затронут в Определении ВС РФ от 20.09.2023 по делу № А50-16930/2022 (по затянувшемуся корп. конфликту в ООО "БМ"). В условиях возникновения спора между двумя участниками (по 50% доли каждый) был поддержан вывод, что "законом не предусмотрена подача иска ... о прекращении исполнения полномочий единоличного исполнительного органа общества ... арбитражный суд не может принимать решение по вопросам, связанным с управлением обществом, в том числе ... о признании прекращенными полномочий директора".

Я не берусь говорить, что в данном конкретном случае такое отстранение директора судом было бы справедливым, ведь всё-таки, при вынесении вопроса на повестку дня общего собрания (попытки чего заявителем не предпринимались), отстраняемый директор:
1) был бы заранее предупрежден о требовании;
2) имел бы возможность собрать доказательства; и
3) мог бы доказать участникам наличие компетенции.

☑ Кроме того, презюмируя профессиональность лиц, формирующих совместное предприятие, нам следует учитывать их волю на такое распределение голосов, при котором сменить директора невозможно - "the potential deadlock is something which must be taken to have been agreed for the protection of each shareholder" (Schofield v Jones [2019] EWHC 803 (Ch)).

📌 Но суд, разрешая спор, делает вывод, к сожалению, не на основе фактических обстоятельств, но на основе формальных ограничений: отсутствие такого средства защиты, как отстранение директора судом.

⁉ А нужно ли нам такое средство защиты в праве? Думаю, да. Главная - хотя и не единственная - проблема в том, что институт исключения участника из общества, выступающий в данном случае альтернативой, переживает глубокий кризис, как это недавно отмечал и А. Кузнецов здесь; аналогично, и по указанному корп. конфликту внутри ООО "БМ" было Постановление АС Уральского округа от 25.06.2020 по делу № А50-6006/2019 с печальным выводом о том, что "правовой механизм исключения участника из общества не может применяться с целью разрешения корпоративного конфликта участников общества, которые утратили единую цель". К искам об отстранении директора судом, в сравнении с исками об исключении участников, применимы, вероятно, более низкие пределы доказывания.

↪ Имея это в виду, такое средство защиты, как отстранение директора судом, на мой взгляд, могло бы стать весьма полезным способом оперативного пресечения злоупотреблений при корпоративном конфликте.

🌐 Если говорить об опыте других правопорядков, то во Франции 🇫🇷 отстранение директора судом прямо допускается (см. Art. L. 223-25, Code de commerce, а из практики, к примеру: CA Amiens, September 15, 2016, No. 16/00387, или Cass. 3rd civ, March 12, 2014, no. 13-14.374); а в Англии 🏴󠁧󠁢󠁥󠁮󠁧󠁿 у суда и вовсе карт-бланш по средствам защиты на основании unfair prejudice (см. Sec. 996, Companies Act). Есть над чем подумать в этой связи...

✅ А теперь, пользуясь случаем, небольшое объявление для всех увлеченных: сейчас по-прежнему продолжается набор в Университет АЛРУД (ссылка), но регистрироваться на бесплатный курс нужно сейчас, так как лекции уже начинаются. Могу дополнительно заверить, что в Corporate and M&A, со своей стороны, подготовили для вас отличную выборку коммерческой (деловой) и судебной практики по оформлению сделок M&A - не упустите, это действительно хорошая возможность!

​​На недавно минувшей конференции по корпоративному праву Егоровым Андреем Владимировичем высказывалась идея введения прямой ответственности работников за умышленные деликты (пусть даже в рабочее время, при исполнении трудовых обязанностей; с учетом того, что одним деликтом можно запросто вогнать компанию-работодателя в банкротство).

Сейчас, конечно, ст. 1068 ГК подобных оговорок прямо не делает, но, вероятно, отводить от компании ответственность за умышленный деликт работника можно уже de lege lata - пользуясь каучуковостью формулировки "при исполнении трудовых обязанностей" (как необходимого условия для ответственности компании).

Интересно, что в Великобритании 🇬🇧, где схожий тест (проверка на то, действовал ли работник "in the ordinary course of his employment") считается пройденным даже при весьма отдаленных связях (см. Bellman v Northampton Recruitment Ltd [2018] EWCA Civ 2214 - по деликту работника, совершенного во внерабочее время и не на рабочем месте), тем не менее в случаях, когда вред причиняется работником умышленно с целью навредить своей компании, vicarious liability компании (а-ля по нашей 1068) не возникает. В подтверждение оставляю ссылку на соответствующее решение ВС Великобритании от 2020 г. по делу Wm Morrisons Supermarket plc v Various Claimants [2020] UKSC 12. По фабуле, работник решил отомстить компании и "слил" конфиденциальные данные о всех ее сотрудниках (доступ к которым ему предоставили изначально лишь для последующей передачи внешним аудиторам) в сеть и газеты; от работников-потерпевших в адрес уже самой компании последовал иск; однако в этом случае тест "in the ordinary course of his employment", по мнению ВС, пройден не был. Рекомендую к ознакомлению мотивировочную часть решения. И поделитесь, пожалуйста, своим мнением по проблеме.

Полотно Roeland Kneepkens, 2012 🎨🍾