Адвокат Грикевич

Риски заключения договоров ГПХ с «сотрудниками»

Если вы заключаете договор ГПХ вместо трудового есть 2 источника проблем: сам сотрудник и налоговая.

Расстроенный «работник» всегда (с учетом сроков на обращение в суд) может обратиться в суд, признать свой договор ГПХ трудовым, потребовать выплат по трудовому договору, отпускных, заработной платы от момента «увольнения» до момента вынесения решения суда.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 определения от 19 мая 2009 г. N 597-О-О, в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации возможность признания в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, и установил, что к таким случаям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (абзац третий пункта 2.2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 597-О-О).

К характерным признакам трудовых отношений относятся:

🦴 достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя;
🦴 подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности);
🦴 обеспечение работодателем условий труда;
🦴 выполнение работником трудовой функции за плату (абзац третий пункта 17 постановления Пленума от 29 мая 2018 г. N 15).

О наличии трудовых отношений так же может свидетельствовать:

🦴 устойчивый и стабильный характер этих отношений,
🦴 подчиненность и зависимость труда, выполнение работником работы только по определенной специальности, квалификации или должности,
🦴 наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения (абзац четвертый пункта 17 постановления Пленума от 29 мая 2018 г. N 15).

Ст. 15 Трудового кодекса РФ не допускает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения.

Налоговая вами заинтересуется, если у вас «полный штат» самозанятых и вы им систематически платите одинаковые суммы.

Вышел аудио подкаст «Law is» с моим участием за номером 100:

https://vk.com/podcast-205858692_456239179

Как оформить сотрудников?

По уму сотрудников нужно принимать на работу по трудовому договору. Но поскольку наш Трудовой кодекс самый работникоориентированный, работодатель старается до последнего избежать этой формы близости.

Как вы это делаете❓

Заключаете договор ГПХ.

Гражданско-правовой договор, или договор ГПХ – это «народное» название.

По сути, под ним скрывается договор подряда (оказания услуг) с физическим лицом.

Зачем используют договоры ГПХ?

Они нужны для того, чтобы не вступать в трудовые отношения, поручить конкретную работу, оплатить ее и расстаться с исполнителем.

Долгое время с договора ГПХ нужно было платить только НДФЛ, и такой «работник» получался дешевле. Сейчас с точки зрения налогов разницы почти нет.

Однако, не желая заключать трудовой договор, чтобы не попадать на сложности с увольнением, больничными, отпускными, работодатели часто маскируют трудовые отношения договорами ГПХ.

Риск здесь в том, что такой работник может пожаловаться на вас в трудовую инспекцию, и независимо от красивого подписанного договора ГПХ отношения будут признаны трудовыми, а к работодателю применены меры административной ответственности.

Если вы хотите оформить работника правильно, вам потребуются трудовой договор и должностная инструкция, а если сотрудник допущен до материальных ценностей, договор о полной материальной ответственности.

На работника нужно будет завести электронную трудовую книжку. Два раза в месяц необходимо выплачивать заработную плату и раз в месяц – налоги с этой заработной платы.

Если работник допущен до клиентской базы, с ним нужно заключить соглашение о неразглашении конфиденциальной информации.

✨ Не стоит прогибаться под изменчивый мир, пока вам не заплатят аванс.

⁉️А стоит ли судиться?

💡Вы выполнили работы, вам их частично не оплатили, вы сидите и думаете, достаточно ли ваших документов для выигрыша.

💡 Или работы выполнены, заказчик их принимает, как бог на душу пошлет: эти работы принимает, эти выкидывает. Тут исполнительная не тем цветом выделена/ подчеркнута.

💡Вы больше занимаетесь бумажной волокитой, чем стройкой.

💡Или вы выполняете работы, заказчик акты не подписывает, то тут устрани, то тут переделай.

💡Возможно, уже есть претензия от контрагента.

💡 Непонятно, что делать.

Стоит ли судиться?

Каковы шансы?

Для этого у меня есть услуга – ☄️анализ судебного дела или анализ перспектив судебного дела.

1️⃣ Вы присылаете мне документы в тг @grikevich или почту [email protected].

2️⃣ Мы договариваемся на звонок, вы рассказываете ситуацию.

3️⃣ Я изучаю документы по существующему или потенциальному спору.

4️⃣ Мы созваниваемся, и я рассказываю, какие я вижу перспективы и варианты:

✔️Подавать ли иск или ждать иск от контрагента;

✔️Правильно ли выбрана стратегия;

✔️Какие можно предпринять подготовительные мероприятия, чтобы усилить позицию.

Я готовлю для вас дорожную карту: что, как и когда делать и стоит ли.

Стоимость услуги ⚡️25 тр.

Это специальный хрустальный шар перспектив вашего дела. Все как вы любите) Обращайтесь.

Кто несет ответственность за повреждение/разрушение объекта до его завершения – заказчик или подрядчик?

Предположим, подрядчик выполнял работы по строительству птицефермы.

Заказчик без замечаний подписывал промежуточные акты приемки работ КС-2 и справки КС-3. Завершенный на 90% объект полностью сгорел. Пожар произошел не по вине подрядчика.

Заказчик тоже не был виноват в причинах пожара. Объект не страховался. Заказчик требует от подрядчика повторно выполнить работы за свой счет.

Имеет ли он на это право? Да, имеет.

У меня была подобный судебный спор со сваями в Новороссийском порту, которые смыл шторм. Где, так же не было этапности и суд постановил, что стоимость восстановления "смытых" работ, лежит на подрядчике.

Давайте разбираться, на ком лежит риск случайной гибели объекта до его завершения и приемки заказчиком❓

По общему правилу, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком несет ПОДРЯДЧИК - п. 1 ст. 741 ГК РФ.

Если выполнение работ разделено на этапы, ЗАКАЗЧИК, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика – п. 3 ст. 753 ГК РФ.

Итак, если в договоре этапы работ не выделены, по их итогам акты не подписаны, подрядчик обязан за свой счет повторно выполнить работы.

Если в договоре имеется этапность работ, подрядчик должен будет восстанавливать только часть работ, не вошедших в последний акт. Все объемы, принятые по актам (но и в договоре, и в актах должно быть указание этапов), восстанавливаются за счет заказчика.

☄️Видите, зачем делить работы на этапы на самом деле? А это то, о чем надо думать до заключения договора. Совершенно неочевидное условие может стоить колоссальных убытков! Сравниваем стоимость восстановление работ с материалами за свой счет и стоимость проверки договора перед заключением, и делаем разумный выбор!

График выгорания должен быть согласован с руководителем.

Василий Петрович Верещагин (Россия, 1835-1909)
"Усталая", 1883.

Заказчик отказался от договора, как получить оплату за выполненные работы?

Заказчик в любой момент может отказаться от договора подряда, если это право не ограничено договором. Но редко какой заказчик согласится на такое условие в договоре, а сам он точно такое условие не пропишет.

Новое в судебной практике то, что отказ заказчика от договора снимает с него обязанность реагировать на акты выполненных работ.

Что это означает❓

Например, строили-строили, срок выполнения работ закончился. Далее заказчик отказывается от договора в одностороннем порядке. Подрядчик направляет ему акты после получения отказа и подает иск о взыскании стоимости выполненных работ.

Суд во взыскании отказывает, так как акты получены после прекращения договора, и у заказчика не возникла обязанность на них отвечать.

Именно поэтому при завершении срока выполнения работ нужно отправить акты выполненных работ по почте.

Если по договору нужно отправить уведомление о завершении работ, то и его тоже.

Если заказчик уже отказался от договора, то нужно СРОЧНО составить акты выполненных работ и направить ему.

Дальше я бы готовилась к написанию претензии и судебному взысканию.

Здесь могут помочь судебная экспертиза и исполнительная документация, особенно если вы вели журнал работ и подписывали акты скрытых работ.

☄️Проблема сама собой не решится. Заказчик чуть позже сам пойдет взыскивать неотработанный аванс, а это вся сумма, не закрытая актами.

И если вы дождетесь процесса по инициативе заказчика, у вас даже не будет аргумента на вопрос суда: «Если вы и правда выполняли работы, почему же не стали взыскивать за них оплату?»

Упс 😬

⁉️Что делать, если вы получили мотивированный отказ?

Допустим, вы получили мотивированный отказ от подписания акта с перечнем недостатков, или заказчик вам вернул акт, подписанный с замечаниями.

Что делать❓

1️⃣ Проверьте, действительно ли вами допущены недостатки, о которых пишет заказчик.

2️⃣ Если да, согласуйте с заказчиком перечень недостатков к устранению и сроки такого устранения. Это может быть акт фиксации недостатков.

3️⃣ Устраните недостатки.

4️⃣ Составьте и направьте заказчику акт об устранении недостатков.

Самого факта устранения недостаточно, если заказчик пойдет в суд, у него будет акт о фиксации недостатков. А у вас не будет доказательства, что вы их устраняли.

Если заказчик недостатки придумал, чтобы вам не платить❓

1️⃣ Проведите переговоры с заказчиком. Он в разуме и есть о чем договариваться или настрой «пленных не брать».

Если второе, оцените, готовы ли вы на капитуляцию.

Бывает заказчик хочет обратно всю стоимость работ, да еще и с премией.

Тут говорить не о чем, готовьтесь к суду.

2️⃣ Если вас удалили с объекта, зафиксируйте этот факт. Фото. Видео. Письма заказчику об ограничении доступа.

3️⃣ Актируйте фактически выполненные работы. Акты направить как минимум почтой России ценным письмом с описью вложений + порядком, предусмотренном в договоре.

4️⃣ Если бюджет позволяет, проведите досудебную экспертизу. Зафиксируйте объем и стоимость фактически выполненных работ.

5️⃣ Соберите и приготовьте все документы и файлы для потенциального суда.
Время может пройти. Сотрудники уволиться. Телефоны поменяться. Данные могут быть удалены. Бумажные документы теряются при переезде.

Доказательств по прошествии времени становится все меньше.

6️⃣ Если вы аккредитованы в банках, как подрядчик и иск навредит вашей репутации, съездите в каждый банк, объясните ситуацию: у вас экстремист, который занимается вымогательством и на контакт не идет.

7️⃣ Будьте готовы к тому, что по иску потребителя могут наложить арест на счета.

8️⃣ Если есть долг на стороне заказчика, лучше не ждать его иска, а идти с иском первыми.

Скачайте шаблон мотивированного отказа

Как заказчику отказаться от приемки выполненных работ, если недостатки устранимы?

Значат ли мои предыдущие посты, что мотивированный отказ писать не надо?

Вовсе нет. Если недостатки обнаружены, Вы должны их указать в мотивированном отказе.

1️⃣Во-первых, подрядчик может прислушаться к вашим доводам и устранить недостатки.

2️⃣Во-вторых, вы в любом случае должны отреагировать на полученное уведомление о готовности результата работ или полученные акты выполненных работ. Отсутствие реакции приравнивается к подписанию актов.

3️⃣А в третьих, если спор дойдет до суда грамотно составленный и вовремя направленный мотивированный отказ может служить основанием для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы качества работ, и убережет Вас от безусловного взыскания стоимости выполненных работ.

⚡️Кстати говоря, непредоставление подрядчиком исполнительной документации является основанием для отказа в приемке выполненных работ, даже если работы не содержат недостатков, так как без исполнительной документации заказчик не может ввести объект в эксплуатацию.

Приведу пример, когда суд посчитал отказ немотивированным

«Ответчик, полагая, что обязанность по оплате работ в полном объеме у него не возникла, ссылается на свое письмо истцу №166 от 05.07.2017, которым, по мнению ООО "Стройэнергомонтаж", оно мотивированно отказалось от приемки работ.

Из содержания письма следует, что заказчик установил несоответствие фактической высоты подвеса оптического кабеля проектному решению, указал исполнителю на необходимость устранения данного недостатка.

Исследовав данное письмо, суд указал на низкую информативность письма, из которого не представляется возможным установить, о каком именно участке воздушной линии идет речь, при каких обстоятельства и каким способом был установлен и зафиксирован недостаток. Замеры производились без участия истца.

Более того, указание заказчика на обязанность исполнителя исправить выявленный дефект свидетельствует о его устранимом характере, при этом по смыслу ч.6 ст.753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком».
Из Постановления 17 ААС от 6 марта 2018 г. по делу № А60-53643/2017