دراسات وابحاث قانونية القانون اليمني المصري الدولي و جميع القوانين الجنائي التجاري استشارات محامين محامون محاماة قوانين عربية

نفقات التقاضي الرمزية إغراء للخصوم الفجرة

إعتبار العقود الموثقة سندات تنفيذية وتراكم القضايا

اقرته محكمة النقض الفرنسية فيحكم للمحكوم عليه بمبلغ رمزي!!!؟.
 
الوجه الثاني: مصاريف التقاضي في قانون المرافعات اليمني:
نصت المادة (261) مرافعات على أن (تقدر المحكمة نفقات الخصومة في الحكم كلما امكن ذلك وإلا قدرها رئيس المحكمة التي اصدرت الحكم بناءً على طلب المحكوم له بأمر على عريضة فيكون محتوياً على قائمة مفصلة بالنفقات المحكوم بها ولا يخضع هذا الأمر للسقوط المقرر للأوامر على عرائض).
وعند إستقراء هذا النص يظهر أنه صرح بتقدير (نفقات الخصومة) وهذا اللفظ جمع مضاف ، والجمع المضاف من ألفاظ العموم كما هو مقرر في القواعد الأصولية ، ومعنى ذلك أن  تقدير  نفقات التقاضي يجب أن يشمل كافة نفقات الخصومة التي انفقها بالفعل المحكوم له.
كما أن المقصود بتقدير نفقات الخصومة: هو أن يتم تقديرها في ضوء الأدلة والمستندات المؤيدة لطلب الحكم بالنفقات، ونخلص من هذا الوجه إلى القول: بأن النص القانوني السابق لم يشر إلى رمزية مصاريف التقاضي،  بل على العكس من ذلك فقد صرح بشمول النفقات.
بل أن النص السابق قد أولى نفقات التقاضي  عنايته البالغة حتى أنه قد اجاز المطالبة بها بأمر على عريضة.
الوجه الثالث: منطق الحق والعدل  يستدعي الحكم بنفقات التقاضي الحقيقية وليس الرمزية :
الحق والعدل من اسماء الله تعالى وصفاته، فقد أراد تبارك وتعالى أن يكون مفهوم الحق والعدل هو القائم بين عباده، فالقاضي هو القائم على تطبيق الحق والعدل، فلا ينبغي أن يعدل  القاضي عن حقيقة الشيء وأن يحكم بأقل منه، فالقاضي حاكم وليس مصالحاً ، فالحكم ليس فيه إسقاط للحق أو إنقاص له بخلاف الصلح، ولذلك فإذا ثبت للقاضي قدر نفقات التقاضي الفعلية  فأنه ينبغي عليه أن يحكم بها، وكذا إذا قام القاضي بتقديرها فينبغي أن يقدرها على نحو مقارب للنفقات الحقيقية وليس الرمزية.
 
 
الوجه الرابع: الحكم بنفقات التقاضي سلاح فاعل في مواجهة الخصوم الفجرة في الخصومة:
من المعلوم عند المحامين في العالم اجمع أن الخصوم يحجموا عن اللجوء إلى القضاء عندما ينصحه المحامي بأنه غير محق في دعواه أو رده أو دفعه أو طلبه ، فعندما يصرح المحامي للخصم بأنه من المتوقع أن يكون الحكم ضده وأنه عندئذٍ سوف يتم الحكم عليه بكافة مصاريف التقاضي الحقيقية التي سيدفعها خصمه عند الحكم عليه، فعندئذٍ يعدل كثير من الخصوم عن اللجوء إلى القضاء ويفضلوا التصالح – وهذا هو المعوّل على قاضي التحضير والصلح الذي استحدثه القانون اليمني مؤخراً حيث سيقوم هذا القاضي بهذا الواجب وهو تبصير الخصوم ونصحهم.
وبالإضافة إلى ذلك فإن الخصوم الفجرة الذين لن يذعنوا لصوت الحق سيحكم عليهم بنفقات التقاضي كاملة غير منقوصة وعندئذٍ سيحجم الخصوم الفجرة الآخرون عن أن يسلكوا مسلك سابقيهم.
فقد كانت وما زالت قاعدة (غرامة محق على مبطل) وسيلة فاعلة في مواجهة الخصوم الفجرة في العرف اليمني الاصيل، فما أحوج القضاء في اليمن للعمل بمقتضى  هذه القاعدة حينما يطلب الخصم البار الحكم على الخصم الفاجر.
الوجه الخامس: الحكم بنفقات التقاضي كاملة يقلص من تراكم القضايا ويحد من التقاضي الكيدي:
من المؤشرات الخطيرة في القضاء اليمني أن هناك قضايا كثيرة يكون الحق المدعى به أو المطلوب أقل بكثير من النفقات التي تتكبدها السلطة القضائية في سبيل الفصل في هذه القضايا التافهة القيمة، فضلاً عن النفقات التي يتكبدها المحكوم له.
ومن جانب آخر فإن هناك تراكم في القضايا لدى المحاكم وتعثر الفصل فيها بسبب الدعاوى والطلبات الكيدية والدفوع والردود الكيدية، ولذلك فإن الخصم الفاجر حينما يعلم أن القاضي سيحكم عليه بنفقات التقاضي الفعلية  كاملة وأن إطالة إجراءات التقاضي سيكون على حسابه ونفقته  فأنه عندئذٍ سيمتنع عن التقاضي الكيدي بل أنه سوف يسارع إلى حسم القضية بالصلح أو الحكم  السريع ، والله اعلم.

https://am-shjaaaldeen.blogspot.com/2024/10/blog-post_57.html

نفقات التقاضي الرمزية إغراء للخصوم الفجرة
ا.د/ عبد المؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
من التعاريف الجامعة للتقاضي الكيدي: أنه يتحقق حينما يتقدم المدعي بدعواه من غير أن يكون له حق أو يكون له حق تافه، وكذا يكون التقاضي كيدياً إذا كان المدعى عليه يعلم أن المدعي على حق ولكنه يتعمد من خلال التقاضي  منع المدعي من الوصول إلى حقه أو جعل وصوله إلى حقه بعيد المنال، وهذا بعينه هو الفجور في الخصومة واللدد الذي يعد سبباً من أسباب تراكم القضايا في المحاكم اليمنية وإطالة إجراءات التقاضي، وهذه الحقيقة غنية عن البيان، ومن المؤكد في الشرع والقانون أن المحكوم عليه هو الذي يتحمل مصاريف التقاضي الحقيقية كاملة،  لأنه المبطل الذي لم يذعن للحق الذي أمر به الشرع والقانون، ومن مكارم إخلاق اليمنيين أن العرف قد استقر في اليمن على أن الخصم المبطل أي الذي يكون غير محق  في دعواه أو في رده  الدعوى اي يكون على باطل في القضية فأنه يكون وحده  الذي يتحمل تكاليف ومصاريف التقاضي كاملة أي تلك التي دفعها خصمه الذي هو على حق، بالإضافة إلى مصاريفه  التي دفعها، ويعبر العرف اليمني الكريم عن ذلك بالقول (غرامة محق على مبطل).
وعلى نحو مختلف  يذهب شراح قانون المرافعات في دول المغرب العربي كالجزائر العظيمة بالإضافة إلى شراح مصر إلى أن مصاريف التقاضي تكون رمزية ، فلا تكون على قدر المبالغ التي تكبدها بالفعل المحكوم له، ونحن لا نعارض هذا المفهوم بالنسبة لتلك الدول فنحن نحترم تلك الآراء.
 أما في اليمن فأنا أعلنها صراحة وعلانية بأن القول أو الحكم بالمصاريف الرمزية منكر من المنكرات في مجال المرافعات، لأن الحكم بمصاريف رمزية وليس حقيقية فيها إغواء وإغراء وتشجيع وتحفيز للخصوم الفجرة على التمادي في دعاويهم وطلباتهم ودفوعهم ودفاعهم الكيدي.
 وعلى هذا الأساس فإن الحكم بالمصاريف القضائية الفعلية التي تكبدها المحكوم له سلاح فاعل في مواجهة التقاضي الكيدي والخصوم الآلداء الفجرة، حسبما ورد في الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 14-2-2010م في الطعن رقم (38802)، وقد ورد ضمن أسباب الحكم المشار إليه: ((وحيث أن الطاعنة في السبب الثاني من أسباب الطعن الجزئي تنعي على قضاء الحكم المطعون فيه مخالفة الأساس القانوني الواجب تطبيقه بتقدير نفقات الخصوم وأتعاب المحاماة والمخاسير عند رفع الدعوى وسيرها ومصاريف الإنتقال والإقامة إلى آخر ما جاء في هذا النص – ولذلك فإن هذه الدائرة تجد: أن هذا النعي وجيه ويستوجب قبوله والحكم للطاعنة بمبلغ ثلاثمائة ألف ريالاً مقابل مصاريف التقاضي شاملة للطعن بالنقض، لذلك يتعين نقض الحكم المطعون فيه جزئياً فيما يتعلق بالمصاريف القضائية فقط مع تأييد بقية فقرات منطوق الحكم المطعون فيه))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الآتية:
الوجه الأول: نظرة واقعية في المصاريف التي يتكبدها المحكوم له:
المحكوم له اما أن يكون المدعي الأصلي بموجب طلباته الواردة في دعواه الأصلية وطلباته الإضافية (العارضة) ، واما أن يكون المدعى عليه بالدعوى الأصلية الذي يقدم طلباته العارضة، ومن المعلوم أن المقصود بمصاريف التقاضي: هي المبالغ التي قام المحكوم له بدفعها منذ المراحل التحضيرية لرفع الدعوى حتى الفصل فيها بحكم نهائي أو بات، وتشمل مصاريف التقاضي المبالغ التي يدفعها المحكوم له مقابل الإستشارات قبل رفع الدعوى أو تقديم طلبه العارض، فلا يعقل أن يقوم الخصم بتقديم طلب دون أن يسبق ذلك استشارته لأصحاب الإختصاص ، وبعد ذلك يقوم المحكوم له  بجمع الادلة الواقعية والقانونية المؤيدة لطلبه بإعتباره الأعرف بالأدلة الواقعية (مستندات أو اسماء شهود)،  فلا يعقل أن يقوم الخصم بتقديم طلبه دون أن يسبق ذلك جمع الأدلة، وبعد ذلك يقوم الخصم بدفع تكاليف تحرير وصياغة الطلب أو الدعوى  أو الرد ، وبعد ذلك يقوم الخصم بتقديم الطلب بنفسه أو عن طريق محامي،  ثم يدخل الخصم في دوامة الدفوع والردود والتعقيبات والتوضيحات التي تستهلك ماله ووقته وجهده ، وبعد رحلة مضنية ومكلفة يصدر الحكم الابتدائي لصالحه الذي يتضمن في منطوقه الحكم له بعشرين ألف ريالاً مثلما حصل في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا ثم يدخل المحكوم له بعد ذلك في دوامة أخرى وهي دوامة الاستئناف والاستئناف المقابل والفرعي والدفوع والردود والجلسات وبعد وقت ومال وجهد ومعاناة يصدر الحكم الاستئنافي لصالح المحكوم له فيؤيد الحكم الابتدائي غير أن المحكوم له يدخل بعد ذلك في الدوامة الثالثة الطعن بالنقض والدفوع والردود كي تنتهي هذه الدوامة الطويلة بصدور حكم المحكمة العليا بإقرار الحكم الاستئنافي، وبحسب المؤشرات فإن هذه الرحلة  الشاقة قد تستغرق سبع سنوات، وبعد أن يتحول المحكوم له أثناء رحلة التقاضي الطويلة والمجهدة والمكلفة إلى فقير معدم ، بعد ذلك  يحرص الحكم على العمل بمبدأ رمزية مصاريف التقاضي الذي

 معنى ما للمحررات الموثقة من قوة تنفيذية ؟
تنفيذ المحررات الموثقة التي يحررها الموثقين نظام قرره المشرع المصري نقلاً عن القانون الفرنسي، وهو في هذا القانون الأخير أثر من آثار القانون الفرنسي القديم الذي يضفي على أعمال الموثقين صفة الأعمال القضائية، ومن أهم مظاهر هذه الصفة أن كان للمحررات التي يوثقونها ما لأحكام القضاء من قوة تنفيذية.
ويبني شراح القانون الحديث القوة التنفيذية للمحررات الموثقة على اعتبارين
الأول : أن صلاحية المحررات الموثقة للتنفيذ بموجبها مظهر من مظاهر الثقة في أعمال الموثقين المستفادة من صفة الموثق، ومن الإجراءات التي فرضها القانون عليه في القيام بعمله من ضرورة التثبت من شخصية المتعاقدين، وصفاتهم، وأهليتهم، وحريتهم في التصرف، ورضائهم الكامل ومطابقة التصرف الموثق لإرادتهم، وغير ذلك من الإجراءات التي تكفل صحة التصرف وسلامته ، مما يبلغ معه الحق الثابت في محرر موثق مبلغًا يجعله صالحًا للتنفيذ به دون حاجة إلى استصدار حكم به من القضاء.
الثاني : أن الشخص الذي أقر بحق أمام الموثق قد ارتضى منح صاحب الحق سندًا تنفيذيًا يغنيه عن رفع دعوى أمام القضاء والحصول على حكم بحق،(تعرّف على كل ما يخص المحررات العرفية والموثقة الاستاذ أشرف زهران: صفحة 18) والله أعلم.

https://am-shjaaaldeen.blogspot.com/2024/10/blog-post_79.html

ولاريب ان ذلك التعديل المشئوم قد  كان السبب الرئيس وراء تدفق القضايا إلى المحاكم وتراكمها وتعثر الفصل فيها بسبب كثرتها.
ثامنا: المحررات الموثقة سندات تنفيذية في  القانون والفقه المصري كنموذج:
1- الفرق بين المحرر الموثق والمحرر الرسمي والمحرر العرفي في القانون المصري:
قررت المادة رقم 280 من قانون المرافعات المصري أن المحررات الموثقة التي يحررها و يوثقها الموثقين من السندات التنفيذية، وألزمت جميع السلطات المختصة بتنفيذها جبرياً نتيجة لوضع الموثق الصيغة التنفيذية على هذه المحررات، وهذا اختصاص قضائي من حيث الموضوع.
حيث نصت المادة 280 من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 على أن :- “لا يجوز التنفيذ الجبري إلا بسند تنفيذي اقتضاء لحق محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء ، والسندات التنفيذية هي الأحكام والأوامر والمحررات الموثقة ومحاضر الصلح التي تصدق عليها المحاكم أو مجالس الصلح والأوراق الأخرى ا
التي يعطيها القانون هذه الصفة ولا يجوز التنفيذ في غير الأحوال المستثناة بنص في القانون إلا بموجب صورة من السند التنفيذي عليها صيغة التنفيذ التالية :”على الجهة التي يناط بها التنفيذ أن تبادر إليه متى طلب منها وعلى السلطات المختصة أن تعين على إجرائه ولو باستعمال القوة متى طلب إليها ذلك”
الفرق بين المحررات الموثقة والمحررات في القانون المصري:2-
ليس كل محرر رسمي يعتبر سند تنفيذي ولو تضمن اقرار بحق او تعهد بشيء بل المحررات الرسمية التي تعتبر سندات تنفيذية هي فقط المحررات التي يحررها الموثقون بالشهر العقاري دون سواهم من الموظفين العموميين الذين يدخل في اختصاصهم تحرير اوراق رسمية اخرى لذلك لا يعتبر سند تنفيذي محاضر الشرطة او محاضر النيابة ولو تضمنت اقرار بالحق والمحررات التي يحررها الخبراء وعقود الزواج واوراق المحضرين اذ لا يعتبر سند تنفيذي الا المحرر الذى يتم توثيقه امام مكاتب الشهر العقاري والتوثيق.
الفرق بين المحررات الموثقة والمحررات العرفية في القانون المصري:3-
لا تعتبر الاوراق العرفية سندات تنفيذية حتى ولو صدق على التوقيع الوارد بها رسميا او حتى لو حكم بصحة هذا التوقيع ولا عبرة باتفاق الخصوم على ان ورقة عرفية ما تكون لها القوة التنفيذية اذ مثل هذا الاتفاق لا يتماشى مع اسس التقاضي فضلا عن انه يخالف النظام العام ومن ثم لا يملك قلم المحضرين اجراء التنفيذ بمقتضى مثل هذه الورقة العرفية.
الفرق بين المحررات الموثقة والمحررات المسجلة :4-
التسجيل ما هو الا نظام خاص لشهر التصرفات القانونية التي ترد على العقارات ويهدف الى اعلام الغير بهذه التصرفات ولا اثر له بالنسبة لاعتبار المحرر سندا تنفيذيا ولذلك فان عقد البيع غير المسجل والذى تم توثيقه يعتبر سندا تنفيذيا وان كان لا ينبني عليه نقل الملكية لان الملكية لا تنتقل الا بالتسجيل اما عقد البيع العرفي المسجل والذى لم يتم توثيقه فانه يؤدى الى نقل الملكية رغم عدم اعتباره سندا تنفيذيا.
السندات التنفيذية التي نص عليها القانون هي العقود الرسمية . فقد جعل القانون للعقود الرسمية بذاتها قوة تنفيذية تجيز لصاحب الحق الثابت بعقد رسمي أن ينفذ به دون حاجة للالتجاء إلى القضاء ورفع دعوى والحصول على حكم بحقه. وإنما لمن حصل التنفيذ عليه بعقد رسمي أن يلجأ إلى القضاء منازعًا في التنفيذ إن كان للمنازعة محل، وفي هذا تختلف العقود الرسمية اختلافًا كبيرًا عن العقود العرفية، فالدائن بعقد عرفي عليه أن يلجأ إلى القضاء ليستصدر منه حكمًا بحقه قبل التنفيذ بينما في العقود الرسمية يكون الالتجاء إلى القضاء واجبًا على المدين إن أراد أن ينازع الدائن ليمنعه من التنفيذ.
المقصود بالعقود الرسمية: العقود الرسمية التي لها قوة تنفيذية هي المحررات الموثقة actes notariésالتي يقوم بتحريرها الموثقين بمكاتب التوثيق ، فليس لكل محرر رسمي من حيث الإثبات قوة تنفيذية تجعل منه سندًا تنفيذًا ، لأن المحررات الموثقة هي وحدها التي نص القانون على تسليم صور تنفيذية منها، والتنفيذ الجبري لا يكون إلا بصور تنفيذية. كما أن جواز التنفيذ بسند رسمي بغير حاجة إلى استصدار حكم بالحق الثابت به نظام أخذه القانون المصري عن القانون الفرنسي، وفيه ليس لغير المحررات الموثقة من السندات الرسمية قوة تنفيذية، ولذلك فمحاضر جلسات المحاكم وعقود الزواج، وأوراق المحضرين، والمحاضر والأوراق التي يحررها رجال الإدارة، وغيرها من المحررات الرسمية التي لا يحررها موثقون، لا تعتبر سندات تنفيذية ولو تضمنت إقرارًا بحق. وهذا عبر القانون الجديد عن هذا النوع من السندات (التنفيذية بتعبير (العقود الرسمية) مخالفًا في ذلك نص القانون القديم الذي عبر عنها بالسندات والعقود الرسمية

قبلوا  بان تكون سندات تنفيذية يتم تنفيذها مباشرة دون حاجة إلى دعوى موضوعية ، اذ يقوم قلم التوثيق بتسجيلها أو توثيقها بعد ان يتاكد من صحتها وتوفر الشروط الشرعية والقانونية فيها ، فبعد توثيقها أو تسجيلها  على هذا النحو تصير المحررات سندات تنفيذية.
ويندرج ضمن مفهوم المحررات كافة العقود وكافة التصرفات التي تقع بالإرادة المنفردة كالهبة والإقرارات كالإقرار بحق أو التزام....إلخ، ومعنى ذلك انه عند وجود بند في العقد ينص  على أن اطرافه  قد اتفقوا على أن يكون المحرر  بعد توثيقه سندا  تنفيذيا ، فعند حدوث خلاف بين اطراف المحرر بشان تنفيذ أو تفسير هذه المحررات فلن  يتم رفع دعوى موضوعية بشانها  ولن تتراكم القضايا في المحاكم.
ثانياً: المقصود بتسجيل المحررات لدى قلم التوثيق والفرق بينه وبين التعميد أو التعريف أو المصادقة على الخط:
تسجيل المحرر لدى قلم التوثيق المقرر في المادة (243) مرافعات قديم يعني حضور أطراف المحرر أمام قلم التوثيق وإقرارهم أمامه بصحة توقيعاتهم على المحرر وتثبت الموثق من شخصياتهم أو هوياتهم وصحة التصرف الوارد في المحرر من الناحية الشرعية والقانونية، وإقرار أطراف المحرر بموافقتهم على صيرورة المحرر سنداً تنفيذياً بعد توثيقه، واقرارهم أنه يجوز بموجبه اللجوء إلى القضاء مباشرة لتنفيذه مثله في ذلك مثل الحكم القضائي النهائي أو البات دون حاجة إلى تقديم دعوى.
ثالثاً: السند الشرعي والقانوني لصيرورة المحررات المسجلة سندات تنفيذية:
الأساس الشرعي والقانوني المتين لصيرورة المحررات المسجلة سندات تنفيذية هو الرضاء والقبول من قبل أطراف المحرر وقبولهم ورضاهم بما ورد في المحررات ورضاهم بأن تكون سندات تنفيذية يتم تنفيذها مباشرة من غير حاجة إلى تقديم دعوى، سيما أن الشريعة الإسلامية تحث وتأمر بالوفاء بالعقود والعهود والإلتزامات ، قال تعالى {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} [المائدة: (1)]، وقوله تعالى {وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا} [الإسراء: (34)]، فجعل المحررات المسجلة على السابق بيانه سندات تنفيذية يوافق الشريعة الإسلامية ويحقق مقاصدها في حماية الأموال والحقوق وإقامة العدل والحق.
رابعاً: صيرورة المحررات المسجلة سندات تنفيذية هو الوسيلة الشرعية والقانونية المأمونة للوقاية من تراكم القضايا وتعثرها أمام المحاكم:
صرح تقرير لجنة العدل والأوقاف بمجلس النواب اليمني (وهو تقرير مطبوع في كتاب متداول) صرح بأن الغالبية العظمى من النزاعات أو القضايا في اليمن تنشأ أو تحدث بسبب الخلاف بين اطراف المحررات بشأن تفسير أو تطبيق ما ورد في المحررات ، وقد ذلك ذهب إلى ذلك الأستاذ الدكتور محمد محمود إبراهيم.
وعلى هذا الأساس فإن تسجيل المحررات لدى قلم التوثيق وإعتبارها سندات تنفيذية هو الطريق الصحيح والسريع لتحقيق العدالة الناجزة ومحاصرة ظاهرة تراكم القضايا وتعثرها  في المحاكم ومحاصرة هذه الظاهرة ، بل أنه السبيل الوحيد لتجفيف منابع هذه الظاهرة التي يعاني منها القضاء اليمني منذ التعديل السيء  للمادة (243) مرافعات قديم.
خامساً: تعديل النص المبارك (243) مرافعات قديم بالنص المشئوم (328) نافذ:
عند تعديل قانون المرافعات (2002م) مرافعات استبعدت المادة (328) مرافعات نافذ استبعدت (المحررات المسجلة) من السندات التنفيذية – مع أن المحررات المسجلة كانت سندات تنفيذية بموجب قانون المرافعات (1992م) وقبل ذلك كانت المحررات المسجلة سندات تنفيذية في قانون المرافعات رقم (10) لسنة 1978م، وهو  أول قانون مرافعات في اليمن ، وبعد هذا التعديل تراكمت وتعثرت القضايا في المحاكم ،لا حول ولا قوة إلا بالله.
سادساً: المحررات المسجلة سندات تنفيذية في كافة قوانين المرافعات في دول العالم أجمع:
من المعروف والمسلم به أن المحررات المسجلة تعد سندات تنفيذية في كل قوانين مرافعات في دول العالم اجمع بإعتبار ذلك من أهم الضمانات القانونية لمنع ظاهرة تراكم القضايا وتعثرها، اما في اليمن فقد تراجع المقنن اليمني ونكص على عقبيه عند تعديل المادة (243) مرافعات قديم.
سابعاً: ذرائع من طلبوا من النواب النافذين الغاء المحررات المسجلة من السندات التنفيذية:
تذرع هؤلاء بذرائع عدة من أهمها: أن مفهوم التسجيل والتوثيق للمحررات في اليمن فيه قصور وإختلال ، ولذلك فإن المحررات  المسجلة أو الموثقة لا تصلح سندات تنفيذية كما هو الحال في دول العالم المختلفة.
والصحيح أن فكرة التسجيل أو التوثيق للمحررات بسيطة ومفهومة ، فهو عبارة عن حضور أطراف المحرر أمام الموثق وإقرارهم بصحة ما ورد في المحرر وصحة توقيعاتهم عليه وقبولهم بكونه سنداً تنفيذياً،  ولذلك فان  التسجيل يختلف عن التعميد للمحرر أو التعريف بالخط أو المصادقة على خط كاتب المحرر أو توقيعه أو ختمه حسبما سبق بيانه.

إعتبار العقود الموثقة سندات تنفيذية وتراكم القضايا
أ.د/ عبد المؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
هناك توجه صادق لمكافحة ظاهرة تراكم القضايا وتعثرها أمام المحاكم اليمنية، ومواجهة هذه الظاهرة تقتضي أن تكون من ضمن أوليات المواجهة تجفيف منابع هذه الظاهرة اولا ثم معالجة القضايا المتراكمة والمتعثرة المنظورة أمام المحاكم، ومن المؤكد بصفة  قطعية أن تراكم القضايا لم يتحول إلى ظاهرة مؤرقة للقضاء والمتقاضين  وللعدالة إلا في عام 2002بعد تعديل  المادة (243)  من قانون المرافعات القديم الذي كان ينص على أن المحررات المسجلة أو الموثقة سندات تنفيذية ، ففي عام 2002م تم تعديل المادة (243) بالمادة  (328)من القانون النافذ حيث تم الغاء  (المحررات المسجلة بمكاتب التوثيق) التي كانت مذكورة في الفقرة (ز) من المادة (243) من قانون المرافعات اليمني القديم الصادر بالقرار الجمهوري للقانون رقم (28) لسنة 1992م، فقد كان ذلك  النص المبارك يحد من تدفق القضايا إلى المحاكم بنسبة تزيد على 80% حسب المؤشرات المعلنة حينها وحسب ما ورد في تقرير لجنة العدل والأوقاف قبل أن تتم احالة مشروع القانون إلى قاعة مجلس النواب للتصويت عليه ، ففي تلك اللحظة تم تعديل النص وحذف  المحررات المسجلة أو الموثقة بقدرة قادر!!!!!?.
فمن المعلوم أن غالبية النزاعات في اليمن وغيراليمن  تنشأ بسبب تطبيق وتفسير العقود والإقرارات والمحررات ، حيث تصل نسبة هذه النزاعات إلى أكثر من 70% بحسب تقدير الدكتور الجليل محمد محمود إبراهيم في كتابه القيم (أصول صحف الدعاوى) اما بحسب الواقع في اليمن فهي تصل إلى نسبة 80/ بالنسبة للقضايا المدنية والتجارية والشخصية بخلاف القضايا الجنائية.
ومعنى المحررات المسجلة أو الموثقة لدى قلم التوثيق معنى ذلك  أن يحضر اطراف المحرر أمام الموثق فيقروا بصحة ما ورد في المحرر سواء اكان عقدا ام  هبة أم بيعا  أو اجارة أم تنازلا ....الخ ، ويصرح اطراف المحرر أمام الموثق  بانهم قد  قبلوا ورضوا بان يكون المحرر بعد توثيقه سندا تنفيذيا مثله مثل الحكم النهائي أو البات، وبعد أن  يقوم الموثق بالتثبت  من صفات وهويات اطراف المحرر وصحة ماورد  في المحرر وتوفر الشروط الشرعية والقانونية في التصرف الوارد في المحرر يقوم بتوثيقه ، وبعد ذلك يكون المحرر الموثق  على النحو السابق يكون  ستدا تنفيذيا قابلا للتنفيذ مباشرة من غير حاجة إلى دعوى أو طلب أو أي إجراء، فاذا حدث  أي نزاع  بين اطراف المحرر، فيتم اللجوء عنئذ  إلى القضاء ليس لإقامة دعوى وإجابة وحكم ابتدائي وحكم إستئناف وحكم محكمة عليا، وإنما يتم اللجوء إلى القضاء في هذه الحالة لتنفيذ ما ورد في المحرر المسجل او الموثق.
وعلى هذا الأساس فقد كان نص المادة (243) من قانون المرافعات القديم نصاً مباركاً  يحد ويمنع من تراكم القضايا،  وقد ادى هذا النص دوره المحمود منذ صدور  اول قانون مرافعات في اليمن عام 1978،فقد كانت  المحررات المسجلة كانت سندات تنفيذية بموجب قانون المرافعات (1992م) وقبل ذلك كانت المحررات المسجلة سندات تنفيذية في قانون المرافعات الأول في اليمن وهو القانون رقم (10) لسنة 1978م وبالفعل حد هذا  النص من تراكم القضايا وتعثرها ،. وعند تعديل هذا النص المبارك ضمن تعديل 2002م كان تعديل النص المبارك (243) مرافعات قديم كان إيذاناً بتدشين مرحلة وظاهرة تدفق القضايا إلى القضاء، فقد كان تعديل تلك المادة المباركة اخطر واسوا تعديل في عام 2002م، أقول هذا براءة لذمتي فقد كنت حاضرا لدى لجنة العدل والأوقاف التي ناقشت  التعديلات وابقت المحررات المسجلة ضمن السندات التنفيذية ، فلم تعدل اللجنة الا رقم المادة التي صارت برقم (328) في القانون النافذ  ، فقد كان المحررات المسجلة سندات تنفيذية ، ولم يتم حذف المحررات  المسجلة من المادة (328) إلا في قاعة البرلمان قبل التصويت عليه مادة مادة، لاحول ولا قوة إلا بالله.
ما سبق ذكره في هذه المقالة  ماهو الا مجرد مقدمة مختصرة للموضوع لمن يريد الإختصار، اما تفصيل هذا الموضوع فسيكون على النحو الآتي:
أولاً: معنى المحررات المسجلة لدى قلم التوثيق وفقاً لنص المادة (243) مرافعات قديم:
نصت المادة (243) مرافعات قديم على أن (السندات التنفيذية هي: -ز- المحررات المسجلة بمكاتب التوثيق) ، فمن خلال صيغة هذا النص يظهر بوضوح  أنه قد صرح بأن كافة المحررات التي يتم تسجيلها لدى قلم التوثيق تكون سندات تنفيذية قابلة لتنفيذها من قبل قاضي التنفيذ مباشرة مثلها في ذلك مثل الأحكام القضائية النهائية والباتة.
ومن خلال سياق المادة (5) من قانون التوثيق اليمني، وكذا من خلال تعريف المحررات الواردة في المادة (103) من قانون الإثبات اليمني يظهر من خلال النصين المشار إليهما أن مصطلح المحررات عام وشامل لكافة العقود والتصرفات والإقرارات والسندات التي يحضر أطرافها أمام قلم التوثيق ويقروا  بصحة ماورد فيها وبصحة توقيعاتهم عليها وانهم قد

َ
الطلاق بواسطة الهاتف الجوال

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

الهاتف وسيلة لنقل  الكلام والألفاظ عن طريق المكالمات والرسائل الصوتية، ووسيلة لنقل الرسائل   الصوتية المسجلة والرسائل المكتوبة، فإذا  تكلم الزوج عن طريق الهاتف وتلفظ بألفاظ الطلاق الصريح أو الكنائية ووجه  كلامه والفاظه إلى زوجته أو غيرها وقع الطلاق، وكذلك الحال إذا قام الزوج بتوجيه رسالة صوتية تتضمن الفاظ الطلاق أو قام بكتابة رسالة نصية أو بالواتس أو التيليغرام وتوجيهها إلى الزوجة أو غيرها يقع الطلاق ، وقد اشار إلى هذه المسألة الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 18-9-2012م في الطعن رقم (50255) المسبوق بالحكم الابتدائي الذي قضى بأنه (لما كان الثابت مما دلت عليه شهادة الشهود المشار إليها إقرار المدعى عليه الصريح والمفصل بإيقاع الطلاق على زوجته المدعية عبر التلفون أثناء اتصاله بها، ولذلك فقد وقع الطلاق رجعياً، وثبت أيضاً عدم مراجعته لها خلال العدة فأصبح الطلاق بائناً بينونة صغرى، ولا يمنع المدعى عليه من الزواج بالمدعية بعقد ومهر جديد)، وقد اقرت الشعبة الشخصية الحكم الابتدائي، وقد ورد ضمن أسباب الحكم الاستئنافي (فإن الشعبة لا تجد مناصاً من الحكم بتأييد الحكم الابتدائي لسلامته وسلامة أسبابه وسلامة إجراءاته وموافقته لأحكام الشرع والقانون)، وعند الطعن بالنقض في الحكم الاستئنافي أقرت الدائرة الشخصية الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا: (( فقد كان الإطلاع على عريضة الطعن والرد عليها والحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي، ومن خلال ذلك فقد تبين للدائرة: أن الطعن غير مؤثر في صحة وسلامة الحكم الاستئنافي المطعون فيه مما يتعين رفض الطعن موضوعاً))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:

الوجه الأول: كيفية وقوع الطلاق:

الطلاق قول مخصوص يصدر من الزوج أو وكيله: كقول الزوج لزوجته: أنت طالق أو قوله: هي طالق، وهذا هو الطلاق الصريح الذي يقع بمجرد تلفظ الزوج بلفظ الطلاق، وهناك ألفاظ أخرى صريحة للطلاق محل خلاف بين الفقهاء كالتسريح الوارد في قوله تعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} وقوله تعالى {أو سرحوهن بمعروف}، وكذا أختلف الفقهاء بشأن لفظ (المفارقة) فقد ذهب الشافعية إلى أن (التسريح والمفارقة) من الفاظ الطلاق الصريح، ويقع الطلاق الصريح بمجرد التلفظ به، اما الطلاق كناية : كأن يقول الزوج لزوجته: أذهبي فأنت حرة أو الحقي بأهلك فلا يقع الطلاق بألفاظ الكناية بمجرد التلفظ به إلا إذا كان الزوج قد نوى بذلك  الطلاق.
ومثلما يقع الطلاق باللفظ فأنه يقع  أيضا بالكتابة إذا قام الرجل بكتابة ألفاظ الطلاق في اشياء ثابتة كورق أو هاتف وقام بإرسالها إلى زوجته أو غيرها وقع الطلاق .

الوجه الثاني: الطلاق بواسطة الهاتف الجوال:

طالما أن الطلاق يقع بمجرد تلفظ الزوج بألفاظ الطلاق الصريحة فإن الهاتف ماهو إلا وسيلة لنقل ألفاظ الطلاق إلى الزوجة أو غيرها فيقع الطلاق صحيحاً إذا تم بصوت الزوج المطلق، كذلك أتفق الفقهاء على وقوع الطلاق بالكتابة إذا كانت مرسومة مكتوبة على أشياء ثابتة كورق أو غيره وكانت  الكتابة موجهة من الزوج إلى زوجته أي أن الزوج حين كتابة الفاظ الطلاق يوجهها إلى زوجته ولم يكتبها بقصد التعليم أو تجربة الهاتف أو القلم ، ولذلك فإن كتابة الزوج لألفاظ الطلاق في هاتفه أو هاتف غيره وقيامه بإرسالها إلى الغير يكون طلاقاً إذا كان الكاتب في الهاتف هو الزوج.

الوجه الثالث: إقرار الزوج بالطلاق:

كان الزوج في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا قد أقر بأنه قد طلق زوجته عن طريق الهاتف عند اتصاله بها، وقد شهد على إقرار الزوج بالطلاق مجموعة من الشهود، والطلاق ديانة لا يلزم الإشهاد عليه إلا أنه في هذا العصر قد تساهل بعض الناس في الطلاق الشفهي، فبعض الأزواج يقوم بالطلاق الشفهي ثم ينكر صدور الطلاق منه، ولذلك يجوز إثبات وقوع الطلاق بأية وسيلة من وسائل الإثبات بما فيها التسجيل الصوتي بصوت المطلق أو الرسالة المكتوبة في الهاتف أو شهادة الشهود أو إقرار المطلق نفسه، والله اعلم.

الوجه الرابع: مدى جواز الحكم بإلزام الزوجة بإرجاع تكاليف الخطبة وهداياها عند فسخ الزواج للكراهية قبل الزفاف:
 
كان الحكم الاستئنافي قد قضى بإن تدفع الزوجة  إلى الزوج مبلغ مائة ألف ريالا كتعويض للزوج عن المبالغ التي تكبدها عند الخطبة وابرام عقد الزواج واستند الحكم الاستئنافي في ذلك إلى المادة( 5) أحوال شخصية التي نصت على أنه ( إذا ترتب على العدول عن الخطبة ضرر يتحمل المتسبب ماترى المحكمة لزومه ومقداره من التعويض ان ترافعا )، في حين قضى حكم المحكمة العليا بإلغاء التعويض المحكوم به في الحكم الاستئنافي، لأن الدعوى كانت فسخ عقد الزواج قبل الزفاف  فالحكم بفسخ الزواج تختلف اثاره عن آثار العدول عن الخطبة، الفسخ في هذه الحالة ليس عدولا عن الخطبة.
وعلى هذا الأساس لايلزم الزوجة ان تعيد الهدايا المقدمة إليها عند خطبتها إذا تم الحكم بفسخ نكاحها قبل زفافها، فلاتسري  احكام المادة (4) أحوال شخصية على الفسخ للكراهية قبل الزفاف، ومما يجدر  ذكره ان المادة (4) قد نصت على أنه(-1- لكل من الخاطبين العدول عن الخطبة – 2- إذا كان العدول من جانب المخطوبة وجب عليها رد الهدايا بعينها إذا كانت قائمة وإلا فمثلها أو قيمتها يوم القبض، وإذا كان العدول من جانب الخاطب فلايجب  إعادة الهدايا إليه – 3- إذا انتهت الخطبة بالوفاة أو بسبب لايد لاحد الطرفين فيه أو بعارض حال دون الزواج فلايسترد شئ من الهدايا المستهلكة عادة)، والله اعلم.

َ
فسخ الزواج قبل الزفاف للكراهية

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

يحق للزوجة ان  تطلب من  القضاء فسخ عقد نكاحها قبل الزفاف وبعده للكراهية، لأن الكراهية أمر باطني قد يتحقق قبل الزفاف وبعده ، والفسخ للكراهية قبل الزفاف له خصوصيته لعدم وجود دخول بالزوجة، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 23-5-2012م في الطعن رقم (49485) المسبوق بالحكم الاستئنافي الذي قضى بأن (الحكم الابتدائي قد أعمل المادة (54) أحوال شخصية إعمالاً سليماً، لأن الكراهية من الزوجة لزوجها قد تقع قبل الزفاف وبعده ، ولأن الفسخ  قبل الزفاف يصيب الزوج بالضرر بتفويت الغرض من الزواج مع  ان الزوج قد تكبد مخاسير مراسيم العقد والخطوبة مما يتعين على المستأنف ضدها تعويضه عن تلك المخاسير وتقدرها الشعبة بمبلغ مائة ألف ريالاً عملاً بالمادة (5) أحوال شخصية)، وقد اقر حكم المحكمة العليا الحكم الاستئنافي في قضائه الفسخ قبل الزفاف للكراهية  وإرجاع  المهر  غير أن حكم المحكمة العليا نقض الجزئية التي تضمنها قضاء الحكم الاستئنافي بتعويض الزوجة للزوج  عن الفسخ  ، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا: ((فقد تبين للدائرة: ان الحكم الاستئنافي قد وافق الشرع والقانون في قضائه بالفسخ وإرجاع المهر، اما قضائه بتعويض المطعون ضده بمبلغ مائة ألف ريال فإن الحكم الاستئنافي يكون في ذلك قد خالف نص المادة (54) أحوال شخصية مما يجعل الطعن مؤثراً في هذه الجزئية))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الفسخ  قبل الزفاف:
عقد الزواج هو إرتباط بين زوجين بعقد شرعي تحل به المرأة للرجل شرعاً حسبما ورد في المادة (6) من قانون الأحوال الشخصية، في حين ان فسخ الزواج هو حل أو نقض أو إنهاء الرابطة الزوجية أو عقد الزواج، ولذلك يجوز الفسخ لعقد الزواج قبل زفاف الزوجة إلى الزوج وقبل دخوله بها كما يكون الفسخ بعد الزفاف ، ومن هذا المنطلق فقد قضى الحكم محل تعليقنا بفسخ الزواج قبل زفاف المرأة إلى الزوج.
وقد كان سبب فسخ الزواج في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا هو كراهية المرأة المعقود عليها لزوجها الذي لم تزف إليه بعد، وقد تولدت الكراهية لدى الزوجة من الرسائل التي كان يرسلها إليها عن طريق الهاتف حسبما ورد في أسباب الحكم الابتدائي، وعلى هذا الأساس فإن الكراهية قد تحدث من جانب الزوجة لزوجها مع أنها لم تزف إليه بعد.
ووفقا للمادة(36 ) أحوال شخصية فإذا حدث الفسخ للزواج قبل زفاف الزوجة فإن المرأة تستحق نصف المهر  إذا كان سبب الفسخ يرجع إلى الزوج اما إذا كان سبب الفسخ يرجع إلى الزوجة فإن المرأة لا تستحق من المهر شيئا ويجب عليها في هذه الحالة أن ترد ما سبق ان قبضته من المهر، وفي هذا المعنى نصت المادة (36) أحوال شخصية على أنه (يستحق نصف المهر المسمى بالطلاق او بالفسخ إذا كان من جهة الزوج قبل الدخول فإذا كان الفسخ من جهة الزوجين معاً أو من جهة الزوجة فقط فلا تستحق من المهر شيء، ويكون على الزوجة رد ما قبضته مما لا يستحق لها ولا يلزم رد مثل ما وهبته لزوجها) ورغم هذا النص فإن قانون الأحوال الشخصية حينما نظم أسباب الفسخ في المواد (من 43 وحتى 57) لم ينص على ان إلزام المرأة برد المهر إلا عند الفسخ بسبب الكراهية دون غيره من أسباب الفسخ حسبما سنرى لاحقاً.
الوجه الثاني: فسخ الزواج للكراهية:
نظم قانون الأحوال الشخصية الفسخ للكراهية في المادة (54) التي نصت على أنه (إذا طلبت المرأة الحكم بالفسخ للكراهية وجب على القاضي أن يتحرى السبب فان ثبت له عين حكما من أهل الزوج وحكما من أهلها للإصلاح بينهما وإلاَّ أمر الزوج بالطلاق فان امتنع حكم بالفسخ وعليها أن ترجع المهر)، فهذا النص يشمل الزوجة مطلقاً سواء تلك التي تم زفافها إلى زوجها أو تلك التي لم تزف بعد، وقد صرح النص السابق أنه يجب على الزوجة المفسوخ نكاحها بسبب الكراهية ان ترجع المهر كاملاً إذا كانت قد قبضت ذلك.
الوجه الثالث: لا يلزم الزوجة المحكوم بفسخ زواجها ان ترجع إلى زوجها المفسوخ نكاحه إلا المهر المذكور في عقد زواجها:
قضى الحكم محل تعليقنا بأنه لا يلزم المرأة المحكوم بفسخ نكاحها بسبب الكراهية ان تعيد إلى الزوج إلا المهر المسمى المذكور في عقد الزواج إذا كانت قد قبضته، فلا يلزمها ان ترد إلى الزوج أية أموال أخرى  كما لايلزمها ان تدفع أية تعويضات حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، لأن المادة (54) أحوال شخصية التي نظمت الفسخ بسبب الكراهية لم تلزم المرأة المفسوخ نكاحها بسبب الكراهية لم تلزمها إلا بإرجاع المهر فقط المذكور في عقد زواجها.  

َ
فسخ عقد الزواج لسوء خلق الزوجين  

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

نظم قانون الأحوال الشخصية فسخ عقد الزواج بسبب إنعدام الكفأة ، وحدد القانون الصفات المعتبرة في الكفأة  بأنها الدين والخلق، وصرح القانون ان الصفتين المشار إليهما معتبرتان في الزوجين معا، وعلى هذا الأساس فإن سوء خلق الزوج أو الزوجة سبب من اسباب فسخ عقد الزواج، وضمن سوء خلق الزوج أو الزوجة تندرج  أقوال وأفعال وتصرفات كثيرة منها  سب الزوج  لزوجته أو شتمهأ أو ضربها أو إهانتها أو مجرد الأعراض عنها أو هجرها او الأضرار بها باي وجه من أوجه الضرر المادي أو المعنوي، فمفهوم سوء الخلق مفهوم عام وشامل، لأن الزوجين  مأموران شرعا وقانوناً بالإحسان إلى بعضهما والمعاملة بالمعروف عملا بقوله تعالى (فامساك بمعروف أو تسريح بإحسان)، وقوله تعالى (فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ط)، وقوله تعالى (ولا تمسكوهن ضرارا)، وقد جعل قانون الأحوال الشخصية اليمني الفسخ لسوء خلق الزوج بديلا للفسخ للضرر الذي نظمته غالبية القوانين العربية، فالفسخ لسوء خلق الزوجين مقرر لمصلحة الزوجين معا، فيحق لهما معا  المطالبة بفسخ زواجهما من الزوج سيئ  الخلق سواء أكان الزوج أو الزوجة ، (فسخ عقد الزواج، ا. د. عبد المؤمن شجاع الدين، ص426)، فالفسخ لسوء خلق الزوجين  يندرج  ضمن الفسخ لعدم الكفأة، لان  قانون الأحوال الشخصية  اليمني قد حدد الصفات المعتبرة في الكفأة بصفتين هما الخلق والدين، فقيام الزوج بضرب الزوجة أو شتمها يدل على سوء الخلق وسوء العشرة، وذلك سبب من أسباب فسخ عقد الزواج، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 22-2-2012م في الطعن رقم (48931)، الذي ورد ضمن اسبابه: ((فالدائرة تجد: أن نعي الطاعن مردود بما جاء في أسباب الحكم الاستئنافي من القول: بأن الشعبة عملت على سماع الزوجة في مواجهة زوجها وتحقق للشعبة من تلك المواجهة ليس فقط استحالة إصلاح ذات البين بينهما وإنما تحقق سبب آخر لفسخ الزوج لعدم التكافؤ، فقد نسبت المطعون ضدها إلى الطاعن تلفظه  عليها بألفاظ تكاد أن تكون قذفاً وكذا سلوك زوجها غير الأخلاقي كمصاحبة النساء إلى مسكن الزوجية بحضورها وغيابها ولم ينكر الزوج ذلك))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الفسخ لسوء خلق الزوجين  يندرج ضمن الفسخ لعدم الكفأة:
نظمت المادة (48) من قانون الأحوال الشخصية الفسخ لإنعدام الكفأة، وحددت الخلق بأنه إحدى الصفتين المعتبرتين في الكفأة بين الزوجين، فالزوج حسن الخلق يكون كفوا  للزوج الآخر اما الزوج سيئ الخلق فلايكون كذلك، وفي هذا المعنى  نصت  المادة (48) على أن (الكفأة معتبرة في الدين والخلق وعمادها التراضي، ولكل من الزوجين طلب الفسخ لإنعدام الكفأة)، فهذه المادة جعلت (الخلق الحسن) من الصفات المعتبرة في الكفأة، فإذا كان الزوج حسن الخلق فهو كفو وان كان سيئ الخلق فهو ليس كفوا، لأنه سيئ الخلق أو سيئ العشرة، فسوء الخلق أو سوء العشرة يدل قطعاً على انتفاء صفة (الخلق الحسن) التي اعتبرها القانون في  الكفأة بين الزوجين، فالزوج سيء الخلق هو نفسه السيء العشرة وهو على خلاف حسن الخلق .
الوجه الثاني: معنى سوء خلق  الزوج:
سوء الخلق أو سوء العشرة مفهوم عام وشامل تندرج ضمنه كل الأقوال والأفعال والتصرفات التي لاتصدر عن الزوج حسن الخلق، فمفهوم سوء الخلق ينطبق على الزوج الذي يسيء معاملة  شريكه الآخر كأن يسبه أو يسب أو يشتم أباه أو أفراد أسرته أو الزوج الذي يضرب زوجته أو يقترف المحرمات والمعاصي والمنكرات أو يمتنع عن الإنفاق على زوجته وغير ذلك من مظاهر الضرر وسوء الخلق أو سوء العشرة أو سوء المعاملة للزوج الآخر ، لأن القرآن الكريم أمر الزوج بإمساك الزوجة بالمعروف قال تعالى (فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ) وقال تعالى (فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ) والإمساك بمعروف يعني إمتناع الزوج عن سوء العشرة أو المعاملة السيئة لزوجته.
الوجه الثالث: الفسخ لسوء الخلق والفسخ للضرر:
نظمت غالبية قوانين الاحوال الشخصية العربية الفسخ للضرر، وهو بمفهومه الشامل يماثل الفسخ لسوء خلق الزوج في قانون الأحوال الشخصية اليمني، وقد جعلت القوانين العربية جعلت الفسخ للضرر حقاً للزوجين معاً، فيحق للزوج أن يطلب فسخ نكاحه من الزوجة إذا كانت الاساءة من جهتها ويستعيد الزوج المهر في هذه الحالة، وكذا يحق للزوجة أن تطلب فسخ نكاحها من زوجها إذا كانت الإساءة من جهته وفي هذه الحالة لا تعيد الزوجة المهر،  وكذا قانون الأحوال الشخصية اليمني   جعل الفسخ لسوء الخلق  حقا للزوجين معا، فيحق للزوج أو الزوجة  المطالبة بفسخ نكاحه من الزوج سيئ الخلق حسبما سبق بيانه، ولا ريب أن منهج القانون اليمني في هذا الشأن حسن، والله اعلم.

َ
الإلتماس لا يجوز إلا في الأحكام النهائية الصادرة في الموضوع

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

طلب إلتماس إعادة النظر لا يجوز إلا في الأحكام النهائية الصادرة في الموضوع، وتبعاً لذلك لا يجوز إلتماس إعادة النظر في الأحكام غير المنهية للخصومة، وكذا الأحكام غير النهائية، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 28-1-2013م في الطعن رقم (51398)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((وسواء صح التنازل أم لم يصح فإن الإلتماس لا يجوز إلا على الاحكام الصادرة في الموضوع بصفة نهائية، وذلك سواءً صدرت من محكمة أول درجة أم من ثاني درجة أو من المحكمة العليا، فلا يجوز إلتماس إعادة النظر فيها إلا إذا فصلت في الموضوع))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الحكم النهائي الذي يجوز طلب إلتماس إعادة النظر فيه:
اشارت إلى ذلك المادة (305) مرافعات التي نصت على أنه (إذا تحققت بعد صدور الحكم حالة من الحالات المحددة في المادة (304) فللخصم أن يلتمس من المحكمة التي اصدرت الحكم إعادة النظر فيه وذلك على التفصيل الآتي: -1- إذا صار الحكم الابتدائي واجب النفاذ بفوات مدة الطعن فيه فيتم الإلتماس إلى المحكمة الابتدائية -2- إذا صار الحكم الاستئنافي واجب النفاذ بفوات مدة الطعن بالنقض فيتم الإلتماس إلى محكمة الاستئناف -3 – إذا صار الحكم باتاً لصدوره من المحكمة العليا فيقدم الإلتماس إليها للفصل فيه...)، فيفهم مما ورد في هذا النص أن طلب إلتماس إعادة النظر لا يجوز إلا إذا كان الحكم الملتمس فيه باتاً أو نهائياً حسبما ورد في النص السابق ذكره.
الوجه الثاني: الحكم المنهي للخصومة الذي لا يجوز إلتماس إعادة النظر فيه:
هو الحكم الذي تصدره المحكمة قبل أن تحكم في موضوع الدعوى أو الطعن، والذي لا تستنفد المحكمة ولايتها عند إصدارها له ، فهذا الحكم لا ينهي النزاع، لأنه  لم يفصل في النزاع ، وقد صرح قانون المرافعات بعدم جواز الطعن في الأحكام غير المنهية للخصومة، ومن المعلوم أن إلتماس إعادة النظر طريق استثنائي للطعن وفقاً لما ورد في قانون المرافعات، وعلى هذا الأساس لا يجوز إلتماس إعادة النظر في الاحكام غير المنهية للخصومة، وفي هذا الشأن نصت المادة (274) مرافعات على أنه (لا يجوز الطعن في ما اصدرته المحكمة من أحكام غير منهية للخصومة اثناء سيرها إلا بعد صدور الحكم المنهي لها عدا ما يلي: -أ- ما اصدرته المحكمة من أحكام بوقف الخصومة أو بعدم الاختصاص أو بالإحالة على محكمة أخرى للإرتباط فيجوز الطعن في هذه الأحوال إستقلالاً خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدورها وعلى محكمة الاستئناف الفصل فيها على وجه الاستعجال –ب- في الاحكام المستعجلة أو القابلة للتنفيذ الجبري يطعن فيها وفقاً للمواعيد المنصوص عليها في هذا القانون)، إضافة إلى أنه يتعذر تطبيق حالات الإلتماس على الأحكام غير المنهية للخصومة لان المجال مازال متاحا للخصم  لتقديم ما لديه أمام المحكمة التي لم تفصل في الموضوع بعد، والله اعلم.

وبالمقابل تلتزم الإدارة – أيضا – باتخاذ الإجراءات اللازمة كافة لاعادة الوضع الى ما كان عليه، باعتبار القرار كان لم يكن، وبمجرد قيام الإدارة بتنفيذ حكم الإلغاء، فانها تسترد حريتها في اتخاذ القرار الذي تراه مناسبا ومتفقا مع القانون، فلو كان المحكوم بالغائه قرارا بفصل موظف من الوظيفة فانه يمكنها حال اعادته الى الوظيفة اتخاذ القرار الذي تراه ملائما في مواجهة الموظف ذاته، بل لها اتخاذ القرار ذاته شريطة ان يكون مستندا الى أسباب قانونية جديدة، وعلى خلاف الحكم الصادر برفض طلب الإلغاء، فان الحكم الصادر بالالغاء يكون حجة في مواجهة القضاء العادي بقدر ما هو حجة في مواجهة القضاء الإداري.( القضاء الإداري، وسام صبار العاني، : ص314-318).
الوجه الثالث: جواز التدخل والإدخال في خصومة دعوى إلغاء القرار الإداري:
قضى الحكم محل تعليقنا بأنه يجوز لمن له صفة ومصلحة في دعوى إلغاء القرار الإداري أن يتدخل في خصومة دعوى الإلغاء، كما قضى الحكم محل تعليقنا بأنه يجوز للمحكمة الإدارية أن تقرر إدخال من تراه في خصومة دعوى الإلغاء، والغرض من التدخل والإدخال هو تحقيق مبدأ المواجهة حتى تتمكن الجهة التي أصدرت القرار من بيان حقيقة الأمر، فليس الغرض من ذلك أن يكون الحكم الصادر في دعوى الإلغاء حجة على المتدخل والمدخل، لأن الحكم الإداري في دعوى الإلغاء يكون حجة على الكافة حسبما سبق بيانه، ويتم الإدخال والتدخل بحسب القواعد والإجراءات العامة للإدخال والتدخل المقررة في قانون المرافعات.
الوجه الرابع: عدم جواز الطعن في الحكم الإداري الصادر في دعوى إلغاء القرار الإداري لمن لم يكن خصما في دعوى الالغاء:
إذا كان من الجائز التدخل والإدخال في خصومة دعوى الإلغاء على النحو السابق بيانه، غير أنه لا يجوز الطعن في الحكم الصادر في دعوى إلغاء القرار الإداري إلا لمن كان طرفاً في تلكم الخصومة، حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، والله اعلم.

ويكون قاضي الإلغاء هو ذاته قاضي المشروعية ، حيث يبحث في مشروعية القرار المطعون فيه فاذا ظهر له أن القرار المطعون به قرار سليم يتفق مع القانون قضى برفض الطعن( دعوى الإلغاء )، وإن  تبين للقاضي أن القرار الإداري غير مشروع قضى بإلغائه .( التظلم الإداري باعتباره شرطا من شروط قبول الدعوى امام القضاء الادارالاداري، زينب عباس محسن الإبراهيمي،  ص30-33)
الوجه الثاني: حجية الحكم الصادر في دعوى إلغاء القرار الإداري:
تتمتع الاحكام الصادرة في دعوى الإلغاء بحجية الشئ المقضي به، وهذه الحجية لا تقتصر على الحكم الصادر بالالغاء فحسب، بل تشتمل عل الحكم الصادر برفض الدعوى أيضا، ويراد بالحجية ان المحكمة استنفذت ولايتها بعد اصدار الحكم، فليس لها الحق في الرجوع عما قضت فيه او ان تعدل فيه، اما من ناحية الموضوع فيراد بالحجية ان الحكم اصبح عنوانا للحقيقة التي لا تقبل اثبات العكس، وتتنوع حجية الحكم الصادر في دعوى الإلغاء طبقا لمضمون الحكم الصادر فيها وفيما اذا كان قد قضى برفض طلب الإلغاء ام قضى بإلغاء القرار المطعون فيه، وبيان ذلك كما يأتي:
أولا: الحجية  النسبية للحكم  الإداري الصادر برفض دعوى الإلغاء: الأصل في حجية الاحكام هو نسبيتها، حيث تنص على ذلك معظم القوانين ومنها اليمني والفرنسي والمصري والعراقي، ويشترط لتحقق الحجية النسبية لزوم اتحاد الخصوم، والموضوع، والسبب في الدعوى، ويعد مجلس الدولة الفرنسي ان الدفع الناشئ عن حجية الامر المقضي به لا يتعلق بالنظام العام، وعليه فان القاضي لا يتصدى لهذه الحجية من تلقاء نفسه، بل لابد من اثارتها من قبل صاحب الشأن، وتخضع لقاعدة الحجية النسبية  الحكم الصادر برفض دعوى الإلغاء،   والعلة في اسباغ الحجية النسبية على الحكم الصادر برفض طلب الإلغاء، تكمن في ان مشروعية القرار الصادر في هذه الحالة ليست قاطعة، بمعنى ان احتمال الخطا والصواب وارد بالنسبة له، فقد يصدق الحكم بالنسبة لطاعن ولا يصدق بالنسبة لطاعن اخر، فلو صدر الحكم برفض طلب الإلغاء لعدم صحة الأسباب التي استند اليها الطاعن في دعواه، فان الطعن من قبل اخر على القرار ذاته والأسباب ذاتها قد يؤدي الى الحكم بالالغاء، وعليه فلا محل لاكتساب الحكم الصادر برفض طلب الإلغاء حجية مطلقة، وعلى ذلك استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي ومجلس الدولة المصري  فلا يكتسب القرار الإداري محل الطعن بالالغاء من جراء الحكم برفض طلب الغائه أية قوة خاصة، او أي وضع جديد في النظام الإداري، ومن ثم فان الإدارة تحتفظ بحريتها في الإبقاء على القرار او الغائه او تعديله في حدود اختصاصها طبقا للقانون، كما لا تلتزم محاكم القضاء العادي – دون القضاء الإداري – بحجية الحكم الصادر برفض طلب الإلغاء، وذلك احتراما لمبدا الفصل بين جهتي القضاء، وعليه فان بإمكان المحاكم العادية ان تقرر عدم مشروعية القرار الإداري وذلك بصرف النظر عن الأسباب التي يستند اليها.
ثانيا: الحجية  المطلقة للحكم الصادر بإلغاء القرار الإداريّ غير المشروع :  حكم الإلغاء حكم موضوعي ينصب على القرار الإداري المطعون فيه ويجعله كان لم يكن في مواجهة الكافة، وليس فقط في مواجهة اطراف الدعوى، فالحكم في هذه الحالة يتمتع بحجية مطلقة، بمعنى ان ما قضى به صحيح ومحقق، ومن ثم فلا محل لتجاهله او إعادة فحصه سواء من القضاء الذي صدر عنه الحكم او غيره، ويمكن ان يحتج به أي شخص في مواجهة الكافة، ولذلك لا يشترط لقيام الحجية المطلقة اتحاد الخصوم والموضوع والسبب، وهذه الحجية تتصل بالنظام العام، ولذلك يستطيع القاضي اثارة الدفع بشانها من تلقاء نفسه، ويتمتع الحكم الصادر بالالغاء بالحجية المطلقة – على هذا النحو – بسبب الطبيعة الموضوعية لدعوى الإلغاء، فالطعن بالالغاء طعن موضوعي يهدف الى تطهير النظام القانوني في الدولة من القرارات غير المشروعة بناء على تحقق احد أوجه الإلغاء فيها مما يترتب عليه اعدام القرار الإداري المعيب وباثر رجعي ليس بالنسبة للطاعن وحده، بل في مواجهة الكافة، ولذلك فانه ليس من المنطقي ولا المتصور ان يعد القرار معدوما بالنسبة لشخص وقائما في مواجهة شخص اخر،ويورد الفقه الفرنسي بشان هذه القاعدة استثنائين، احداهما يتمثل في حق اعتراض الغير الخارج عن الخصومة الذي لهم مصلحة في الإبقاء على القرار المحكوم بالغائه، ففي حال قبول الاعتراض فان الحكم بالالغاء يزول ويعتبر كان لم يكن، والاستثناء الاخر يتمثل في تدخل المشرع بسبب المشكلات والصعوبات التي تنشا عن تنفيذ حكم الإلغاء. والإدارة ملزمة باحترام الحكم الصادر بالالغاء وتنفيذه، فهي ملزمة بالامتناع عن تطبيق القرار المحكوم بالغائه دون اخلال بحقها في إعادة اصدار القرار الملغي في الحالات التي يكون فيها الحكم بالالغاء راجعا الى عيب غير عيب المحل وذلك بعد إزالة العيب الذي كان يشوب القرار الذي صدر بشانه حكم الإلغاء، والامر ذاته يصح – أيضا – في حال صدور القرار المحكوم بالغائه عن سلطة إدارية مقيدة.

َ
التدخل والإدخال في دعوى إلغاء القرار الإداري

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

من المعلوم أن الحكم في دعوى إلغاء القرار الإداري تكون له حجيته المطلقة في مواجهة الكافة استثناءً من مبدأ (نسبية حجية الاحكام)، وعلى هذا الأساس يجوز للأفراد الذين سيمس الحكم الإداري حقوقهم ومصالحهم أن يتدخلوا في دعوى الإلغاء، كما يجوز للمحكمة الإدارية إدخال من ترى أن إدخاله مفيد في دعوى الإلغاء، بيد أنه لا يحق لمن لم يكن طرفاً أو مدخلاً في دعوى الإلغاء أن يطعن في الحكم الإداري الصادر في دعوى الإلغاء، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 7/4/2013م في الطعن رقم (51413)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((حيث أن الأصل أن دعوى الإلغاء ليست دعوى بين خصوم (ليست شخصية) وإنما هي دعوى عينية يتم فيها إختصام القرار الإداري المعيب ذاته، لذا فإن توجيه الخصومة إلى الجهة التي اصدرته لتلقى وجوه الطعن في القرار والدفاع عنه وإنفاذ ما تقضي المحكمة في شأنه، وإدخال طرف ثالث في خصومة الإلغاء أمر جوازي للمحكمة، كما أن تدخل الغير جائز في دعوى الإلغاء، وحيث أن الحجية المطلقة للحكم الإداري في دعوى الإلغاء هي نتيجة منطقية لطبيعة دعوى الإلغاء العينية، وهذه الحجية لا تعني أن للغير ممن تضرر من الحكم والذي لم يدخل أو يتدخل في الدعوى (أي لم يكن طرفاً في الخصومة)  ليس له الحق في الطعن في الحكم، ذلك لأن الدعوى موجهة إلى القرار الإداري في ذاته، والخصم هو الجهة الإدارية التي اصدرته، فالمادة (273) من قانون المرافعات صريحة في عدم جواز أن يطعن في الاحكام إلا المحكوم عليه))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: ماهية دعوى إلغاء القرار الإداري وطبيعتها:
هناك عدة تعريفات فقهية لدعوى الإلغاء ، فيذهب جانب من الفقه الى أن دعوى الإلغاء : دعوى قضائية تهدف الى إلغاء قرار غير مشروع صادر من سلطة إدارية بواسطة القاضي الإداري،  ويذهب جانب آخر الى تعريف دعوى الإلغاء بأنها : الدعوى التي تهدف الى إلغاء القرار الإداري الذي أصدرته الإدارة ، وتقتصر سلطة القاضي الإداري على بحث مشروعية القرار الإداري ومدى إتفاقه مع قواعد القانون وإلغاءه اذا كان مخالفاً القانون، وهناك من يعرف دعوى الإلغاء : بأنها دعوى ترفع الى القضاء لإعدام قرار أداري صدر بخلاف ما يقضي به القانون.
ودعوى الإلغاء دعوى موضوعية أو عينية تقوم على مخاصمة قرار أداري غير مشروع ، وهي موجهة  ضد القرار الإداري ، ويتعين لقبولها أن يكون  القرار قائماً ومنتجاً لآثاره عند إقامة الدعوى، وعلى هذا الأساس فأن دعوى الإلغاء تعد مخاصمة للقرار الإداري ذاته فليست مخاصمة لجهة الإدارة  التي اصدرته ، بمعنى أن الطعن في دعوى الإلغاء يكون محله القرار الإداري  وليس السلطة الإدارية التي أصدرته .
ولهذا فأن المنازعة التي تنشأ عن دعوى الإلغاء منازعة موضوعية لا شخصية ، أي انه لا يشترط لقبول هذه الدعوى أن يكون الطاعن في مركز قانوني يكسبه حقاً شخصياً إزاء السلطة الإدارية كما لو كان طرفاً في عقد معها ، بل يكفي أن يكون المدعي في مركز قانوني عام يستند الى قاعدة قانونية بقدره ، كالقاعدة التي تقرر حق للأفراد في المساواة في الانتفاع بخدمات المرافق العامة .
وكذلك تتسم دعوى الإلغاء في أن الحكم بإلغاء القرار الإداري غير المشروع ينحصر في التحقق من صحة ومشروعية القرار الإداري ومدى موافقته للقانون.
 وتتميز دعوى الإلغاء ببعض المميزات التي تميزها عن غيرها من الدعاوى وبيان هذه المميزات على النحو الآتي :-
 اولاً :- تتميز دعوى الإلغاء بأنها تهدف الى إلغاء القرار الإداري ، فموضوعها قرار أداري  معيب أياً كانت السلطة التي أصدرته سواء اكانت رئيس الجمهورية او الوزير أو المحافظ، فالقرار الإداري المطعون فيه قد يكون قراراً فردياً يخاطب شخصاً معيناً بذاته مثل القرارات الفردية ، وقد يكون القرار الإداري تنظيمياً لائحياً يضع قاعدة عامة مجردة تنطبق على أشخاص غير معينين بالذات مثل لوائح الضبط .
ثانياً :- يتميز الحكم الصادر بإلغاء قرار أدارى بأن له حجية مطلقة  في مواجهة الكافة ، لذلك  تقضي المحكمة بإلغاء القرار الإداري محل الطعن إذا ثبت للمحكمة عدم مشروعيته ويزيل الحكم أثار القرار بالنسبة للجميع ليس فقط بالنسبة للخصوم في الدعوى بل غيرهم أيضا ، حيث يتمسك به كل من له مصلحة ولو لم يكن من أطراف النزاع  .
ثالثاً :- دعوى الإلغاء دعوى تنتمي الى قضاء المشروعية ، فحيثما يلغي القاضي الإداري قراراً أدارياً فهذا يعني ان القرار غير مشروع ، حيث يقوم قضاء الإلغاء أساساً على حماية مبدأ المشروعية من خلال دعوى الإلغاء التي ترفع ضد قرار إداري مخالف لهذا المبدأ ، تستهدف دعوى الإلغاء استصدار حكم بإلغاء القرار كلياً أو جزئياً .

َ
التوقيف الحكمي للموظف المحال للتحقيق الجنائي

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

تستدعي إحالة الموظف إلى التحقيق الجنائي  لدى الجهات المختصة عند إتهامه بإرتكاب جريمة من الجرائم كالرشوة والاختلاس والاستيلاء على المال تستدعي وقف الموظف عن العمل، حتى لا يتم العبث بأدلة  الجرائم المسندة للموظف المتهم التي يتم التحقيق مع الموظف بسببها، حيث يكون الموظف في هذه الحالة موقوفاً عن العمل حكما اي بحكم القانون من غير حاجة إلى صدور قرار أو أمر أو توجيه بوقف الموظف عن العمل ، وفي هذا الشأن نصت اللائحة التنفيذية لقانون الخدمة المدنية على ان الموظف المحال إلى التحقيق يكون موقوفاً عن العمل بحكم القانون دون حاجة إلى صدور أمر أو قرار أو توجيه بوقف الموظف عن العمل في هذه الحالة، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 14-4-2013م في الطعن رقم (52077)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((فالدائرة تجد: أن نعي الطاعن لا محل له، لأن المادة (207) من اللائحة التنفيذية لقانون الخدمة المدنية قد نصت في فقرتها (ب) على أن (يعتبر الموظف موقوفاً حكماً اثناء فترة التحقيق الجنائي أو الحبس الاحتياطي قبل صدور الحكم مهما كانت مدته وعلى الوحدة الإدارية متابعة سرعة استكمال التحقيق واصدار الحكم)، وهذا النص ينطبق على الطاعن، لأنه كان محالاً للتحقيق إلى نيابة الاموال العامة بتهمة الاستيلاء على أموال الوقف، ولما كان الأمر على النحو السالف ذكره فالمتعين رفض الطعن موضوعاً))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الوقف الإداري للموظف عند التحقيق الإداري:
 يكون التحقيق الإداري في حالة ارتكاب الموظف مخالفات إدارية لاترقى إلى الجرائم،وقد حدد قانون الخدمة المدنية ولائحته التنفيذية المخالفات التي يتم التحقيق الإداري فيها، وفي بعض هذه الحالات قد يستدعي التحقيق الإداري مع الموظف  وقف الموظف عن العمل، فيتم هذا الوقف في هذه الحالات بقرار يصدره المسئول المختص في الوحدة الإدارية، فلا يقع هذا الوقف بحكم القانون وإنما بقرار من المسئول المختص، وفي هذا المعنى نصت المادة (117/أ) من قانون الخدمة المدنية على أنه (لا يجوز توقيف الموظف اثناء فترة التحقيق إلا إذا اقتضت مصلحة التحقيق ذلك وبموافقة الوزير في حالة قيام الموظف بارتكاب مخالفات إدارية تستوجب التحقيق فيها).
الوجه الثاني: الوقف الحكمي للموظف المحال للتحقيق الجنائي:
قضى الحكم محل تعليقنا بأن الموظف المحال للتحقيق الجنائي في القضايا الجنائية كالاختلاس والسرقة والرشوة يتم وقفه عن العمل بحكم القانون من غير حاجة إلى صدور قرار بوقفه عن العمل، والغرض من الوقف الحكمي للموظف المحال إلى التحقيق الجنائي هو المحافظة على أدلة إثبات الجرائم من العبث والضياع،وفي هذا الشأن نصت المادة  (207) من اللائحة التنفيذية لقانون الخدمة المدنية الفقرة (ب) على أن (يعتبر الموظف موقوفاً حكماً اثناء فترة التحقيق الجنائي أو الحبس الاحتياطي قبل صدور الحكم مهما كانت مدته وعلى الوحدة الإدارية متابعة سرعة استكمال التحقيق واصدار الحكم)، وهذا النص يقرر صراحة ان الموظف المحال للتحقيق الجنائي يكون موقوفاً عن العمل بحكم القانون من غير حاجة إلى صدور قرار بوقفه عن العمل، والله اعلم.

اشار الحكم محل تعليقنا بأنه في حالة إذا كان الشخص المراد إعلانه  هو الوزير أو رئيس المصلحة أو الجهاز، فإن الإعلان يتحقق إذا تم تسليمه إلى سكرتارية الوزير أو رئيس المصلحة...إلخ لان السكرتارية تقوم مقام الوزير أو المحافظ أو رئيس المصلحة ، شريطة أن يتم تحديد اسم موظف السكرتارية الذي استلم الإعلان وصفته ووظيفته في السكرتارية والتحقق مما إذا كان ذلك الموظف مخولاً باستلام الإعلانات والمذكرات والرسائل والبلاغات والإخطارات والإعلانات الموجهة إلى الوزير، وقضى الحكم محل تعليقنا بأنه لا يكفي أن يُذكر في الإعلان إلى أنه قد تم تسليم الورقة المراد إعلانها إلى الوزير إلى سكرتارية الوزير دون تحديد اسم المستلم وصفته ووظيفته في السكرتارية مع بيان تاريخ تسليم الورقة.
وبشأن إعلان الوزراء ورؤساء المصالح...إلخ فقد نصت المادة (44) مرافعات على أن (تسلم صور الأوراق إلى الجهات على النحو التالي: -1- الوزراء أو رؤساء المصالح أو الهيئات أو المحافظين أو من يقوم مقامهم حسب ما يخص أياً منهم بالنسبة للأوراق الخاصة بالدولة)، وهذا النص يتناول إعلان أصحاب هذه الوظائف بالإعلانات الخاصة بالجهات التي يمثلونها كالوزارات والمصالح والهيئات وغيرها، اما إذا كان الإعلان بشأن قضية خاصة بالوزير أو رئيس المصلحة فأنه يتم إعلانه إلى موطنه وفقاً لقواعد الإعلان العامة كبقية الأفراد، وقد قضى الحكم محل تعليقنا بأنه لا يشترط تسليم الإعلان الموجه إلى الوزير أو رئيس المصلحة إلى الوزير نفسه وإنما يكفي أن يتم تسليم الإعلان إلى سكرتارية الوزير أو رئيس المصلحة...إلخ، شريطة أن يتم تحديد اسم موظف السكرتارية الذي استلم الإعلان وصفته الوظيفية وما إذا كان مخولاً باستلام مراسلات الوزير وتحديد تاريخ وزمان تسليم الورقة.
الوجه الرابع: طبيعة أعمال سكرتارية الوزراء ورؤساء المصالح والمحافظين:
تتولى سكرتارية الوزراء ورؤساء المصالح والمحافظين تنظيم وترتيب وفهرسة المكاتبات الواردة والصادرة إلى الوزراء...إلخ، ويتم تقسيم وتوزيع أعمال السكرتارية بين موظفي السكرتارية  بحسب حجم أعمال السكرتارية وتنوعها، فهناك  مثلا موظف مختص بالمكاتبات الصادرة عن الوزير وهناك مختص بالمكاتبات الواردة إلى الوزير وهناك مختص بالبريد الخارجي، وتختلف أقسام واختصاصات موظفي سكرتارية الوزير بحسب حجم العمل في السكرتارية، ولذلك ينبغي قبل تسليم الإعلان التحقق من صفة موظف السكرتارية الذي يتم تسليمه الإعلان بالإضافة إلى تحديد اسمه وأخذ توقيعه وبيان ساعة وتاريخ الإعلان حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، والله اعلم.

َ
وجوب تحديد اسم مستلم الإعلان

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

من الإشكاليات السائدة التلاعب في تنفيذ الإعلانات القضائية، ولذلك فقد اشترط قانون المرافعات عند تسليم الإعلان أن يتم تحديد وذكر اسم الشخص الذي يتم تسليمه الإعلان وبيان صفته وعلاقته بالشخص المراد إعلانه في حالة تسليم الإعلان إلى غير الشخص المراد إعلانه عندما يكون الشخص المراد إعلانه غير موجود في الموطن أو المكان الذي يتم تنفيذ الإعلان فيه، ومن هذا المنطلق فيجب على من يقوم بتنفيذ الإعلان سواء أكان محضر المحكمة أو الخصم أو قسم الشرطة أو عاقل الحارة يجب عليه أن يحدد في قسيمة الإعلان التي يحتفظ بها أن يذكر فيها كافة البيانات اللازمة عن الشخص الذي يتم تسليم الإعلان إليه كاسم الشخص وصفته وعلاقته بالشخص المراد إعلانه وساعة وتاريخ تسليمه الإعلان والمرفقات التي يتم تسليمها مع الإعلان ومكان تنفيذ الإعلان، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4-5-2013م في الطعن رقم (52407)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((وحيث أن المادة (41) من قانون المرافعات أوجبت أن تشتمل الورقة المراد إعلانها على بيانات منها اسم من سلمت إليه الورقة المعلنة وعلاقته بالمعلن إليه وتوقيعه أو ختمه أو بصمته وإثبات إمتناعه وسببه، وحيث أن سكرتارية الوزراء ورؤساء المصالح والهيئات والمحافظين تقوم مقامهم في استلام الأوراق المراد تسليمها لهم، إلا أنه يجب أن يثبت المحضر اسم  من استلم منه الورقة وأنه من موظفي السكرتارية، فقول محكمة الموضوع أنه: لا تأثير على صحة الإعلان عدم ذكر اسم المستلم للإعلان كون موظفي السكرتارية موظفين عموميين يقومون بأداء واجبهم الوظيفي ومن ذلك استلام الأوراق هو قول صحيح لو ثبت أن من استلم الإعلان من موظفي سكرتارية رئيس ...، فتسليم الإعلان في مقر سكرتارية رئيس... يجب أن يكون لأحد موظفي السكرتارية وأن يكون المستلم معلوم الاسم وليس لأي شخص متواجد في المكان، وحيث أن الثابت من ورقة الإعلان أن المحضر انتقل إلى سكرتارية رئيس... وسلم الورقة لشخص لم يذكر اسمه ولا علاقته بالمعلن إليه ، ولما كان ذكر اسم الموظف وصفته قد جاء على سبيل الوجوب في المادة (41) من قانون المرافعات لغرض التأكد من جدية الإعلان وإزالة أي شك حول مستلم الإعلان فإن ذلك واجب لصحة الإعلان – وإغفاله يجعل الإعلان قد وقع باطلاً.))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الاوجه الأتية:
الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا:
من خلال مطالعة أسباب الحكم محل تعليقنا يظهر أنه قد استند إلى المادة (41) مرافعات  التي اشتملت على البيانات الواجب توفرها في ورقة الإعلان، إذ نصت هذه المادة على أنه (يجب أن تشمل الورقة المراد إعلانها على البيانات الآتية: -1- تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الإعلان -2- اسم طالب الإعلان ولقبه ومهنته وموطنه -3- اسم المعلن إليه ولقبه ومهنته -4- الغرض من الإعلان -5- اسم من سلمت إليه الورقة المعلنة وعلاقته بالمعلن إليه وتوقيعه أو ختمه أو بصمته أو إثبات إمتناعه وسببه -6- توقيع المحضر وتوقيع الشهود إن وجدوا على صورة ورقة الإعلان)، فهذا النص  حدد البيانات الواجب استيفائها عند تنفيذ الإعلان وتسليمه إلى الشخص ومن هذه البيانات اسم الشخص وعلاقته بالمعلن إليه وتوقيعه أو ختمه أو بصمته وإثبات إمتناعه وسببه وتاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الإعلان، وهذا النص يفيد الوجوب، لأن صيغته وجوبية حيث بدأ النص صيغته بـ (يجب أن تشمل الورقة)، ولذلك فقد  قضى الحكم محل تعليقنا  بنقض الحكم الاستئنافي  الذي استند على الإعلان الذي لم يتم فيه تحديد اسم الموظف الذي استلم الإعلان الذي يعمل في سكرتارية رئيس...  وصفته في سكرتارية رئيس...
الوجه الثاني: بطلان الإعلان إذا كان اسم مستلمه مجهولا:
قضى الحكم محل تعليقنا ببطلان الإعلان إذا كان  مستلم الإعلان مجهولا حتى لو كان هناك توقيع مجهول، لأن النص الذي اشترط ذكر اسم مستلم الإعلان وتحديد علاقته بالشخص المراد إعلانه ومكان الإعلان وتاريخه وساعته يفيد الوجوب فيترتب على مخالفة النص بطلان الإعلان ومن  ثم بطلان الحكم الذي يستند في قضائه إلى إعلان  تم تسليمه لشخص  مجهول الاسم ، فالحكم محل تعليقنا قضى بنقض الحكم الذي استند على إعلان لم يتضمن  اسم الشخص الذي استلم الإعلان وعلاقته برئيس الجهة المراد إعلانه اي صفته في استلام الإعلان .
الوجه الثالث: تسليم الإعلان إلى سكرتارية الوزراء ورؤساء المصالح... الخ: