Debate Contemporâneo sobre o Positivismo Jurídico e Hermenêutica
O debate contemporâneo sobre o Positivismo Jurídico tem se desenvolvido significativamente, especialmente influenciado pelas discussões entre juristas como Herbert Hart e Ronald Dworkin nas últimas décadas do século XX. Este debate refina o entendimento do positivismo jurídico, que pode ser dividido em duas teses principais: a tese das fontes e a tese da separação.
1. Tese das Fontes (Direito como Fato Social): Esta tese sustenta que o Direito é fundamentalmente um fenômeno social, determinado pelas práticas sociais e pelas instituições que possuem autoridade para criar normas jurídicas. John Austin, por exemplo, via o Direito como comandos do soberano, enquanto Herbert Hart propôs a "regra de reconhecimento" como uma convenção social que determina as regras do sistema jurídico. Para Hart, a validade de uma norma depende não apenas da autoridade que a promulga, mas de sua aceitação e reconhecimento dentro de um sistema jurídico dado.
2. Tese da Separação (Separabilidade entre Direito e Moral): Essa tese defende que não há uma conexão necessária entre Direito e Moral, significando que o conteúdo jurídico de uma norma não depende intrinsecamente de seu mérito moral. O positivismo jurídico, nesta linha, sustenta que o Direito pode ser identificado e aplicado sem recorrer a juízos de valor moral.
Vertentes do Positivismo Jurídico:
a) Positivismo Exclusivista: Defende que apenas fatos sociais contribuem para o conteúdo do Direito, excluindo completamente os juízos morais da determinação do que é Direito. Juristas como Joseph Raz e Scott Shapiro são exemplos desta vertente, que enfatiza uma clara distinção entre normas jurídicas e considerações morais.
b) Positivismo Inclusivista: Argumenta que, enquanto o Direito é baseado em fatos sociais, ele pode, de forma contingente, incorporar normas morais se assim for estabelecido pelas práticas jurídicas de uma sociedade. Essa posição admite que em certas jurisdições ou situações, a moral pode fazer parte do Direito se isso for socialmente aceito.
Não Positivismo:
Contrapondo-se às formas de positivismo, o não positivismo sustenta que a moral é uma parte inseparável do Direito. Ronald Dworkin é um dos principais proponentes desta visão, argumentando que o Direito sempre envolve princípios morais e que juízes fazem decisões jurídicas baseadas não apenas em regras claras, mas também em padrões morais.
Essas discussões refletem a complexidade e a diversidade do pensamento jurídico contemporâneo, mostrando que o entendimento do Direito envolve uma constante interação entre normas jurídicas, práticas sociais, e considerações morais. Essa evolução das teorias positivistas e o desenvolvimento do não positivismo indicam um movimento em direção a uma compreensão mais pluralista e contextuada do Direito, que reconhece a interdependência entre as dimensões jurídica, social e moral.