Из процесса с любовью

Коллеги, возникла мысль относительно соблюдения претензионного порядка. Давайте обсудим.

В п.9 «Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) указано, что направление досудебной претензии исключительно ценным письмом с описью вложения не является обязательным, если иное не предусмотрено законом или договором.

При этом в пункте указано, что нормы действующего законодательства не содержат требования о направлении досудебной претензии исключительно ценным письмом с описью вложения, а общество не представило доказательств того, что администрацией города в его адрес направлялась иная документация

Аналогичное разъяснение содержится и в п.12 постановления Пленума ВС РФ от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства».

Мне кажется, что такая презумпция должна распространяться только на те случаи, когда отправителем письма значится сам Истец, либо его представитель.

А если письмо отправляло третье лицо, то презумпция не возникает, и истец обязан доказать содержимое письма. Абсолютно не очевидно в отношении какого обязательства третье лицо направило письмо.

Что думаете?

Судья Чучунова Н.С. передала в СКЭС очередное дело, связанное с неверным применением судами ч.4 ст.137 АПК РФ.

Это дело интересно следующим. Если в прошлых рассмотренных СКЭС делах суды уже на первом (предварительном) судебном заседании отклоняли ссылки на ч.4 ст.137 АПК РФ и рассматривали дело, то в этом деле суд учел заявление Ответчика в порядке ч.4 ст.137 АПК РФ и отложил первое предварительное судебное заседание, но на отложенное судебное заседание Ответчик вновь направил ходатайство в порядке ч.4 ст.137 АПК РФ. Тут у судьи АСГМ нервы уже не выдержали.

Заявитель в жалобе ссылается на сложившуюся судебную практику: постановление Президиума ВАС РФ от 25.03.2014 по делу № 18692/13 и в п.40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2021).

Следует отметить, что в 2020 и 2021 году СКЭС уже разъясняла применение ч.4 ст.137 АПК РФ, последнее определение было вынесено буквально 17.11.2021 (https://t.me/vs_court/1970), но тут есть существенное отличие: предварительное судебное заседание было уже второе.

Суд кассационной инстанции учел позицию, отраженную в определении СКЭС от 01.12.2020 № 305-ЭС-14939, но указал, что в том деле иные обстоятельства.

Конечно, там суд на первом же заседании перешел из предварительного судебного заседание в основное, в связи с чем ответчик не смог предоставить отзыв, но в этом деле что мешало ответчику предоставить свой отзыв?

Выходит, сколько назначает суд предварительных судебных заседаний, столько раз можно заявлять ходатайство в порядке ч.4 ст.137 АПК РФ, и мотивировать в соответствии со сложившейся судебной практикой такое ходатайство не нужно. Злоупотреблений нет, все счастливы.

Судебное заседание назначено на 13.11.2021.

Берем тему судебные расходы.

Накидайте интересных вопросов, с которыми сталкивались в практике, или которые интересно глубже рассмотреть.

Другой интересный момент, затронутый в данном определении 10ААС – ответственность за неуважение к суду.

Как указано в тексте комментируемого судебного акта: «Согласно правовой позиции, изложенной в определении КС РФ от 22.03.2012 № 559-О-О, определение степени уважительности участника процесса к суду находится в компетенции суда и устанавливается при наличии законных оснований. Наложение судебного штрафа за неуважение к суду способствует реализации также и такой задачи судопроизводства в арбитражных судах как формирование уважительного отношения к закону и суду. При этом предоставленное арбитражному суду полномочие по оценке действий указанных лиц, влекущих наложение судебного штрафа за проявленное неуважение к суду, вытекает из принципа судейского руководства процессом (ч.3 ст.9 АПК РФ)».

Если резюмировать весь текст определения в двух словах, суд говорит о том, что за неуважение к суду, согласно действующему законодательству, установлена ответственность в виде судебного штрафа (ст.119 АПК РФ).

Однако, проблема в том, что размеры этих штрафов до смешного малы: размер судебного штрафа, налагаемого на граждан, не может превышать пять тысяч рублей, на должностных лиц - тридцать тысяч рублей, на организации - сто тысяч рублей.

Напоминает старый анекдот про полицейского: держи пять тысяч и слушай дальше.

В противовес хочется привести пример той же самой Великобритании: там категория «неуважение к суду» имеет весомый отрезвляющий эффект, ведь уголовная ответственность за такое правонарушение вполне реальна, в отличие от эфемерной ст. 297 УК РФ. Помимо уголовной ответственности для адвокатов обвинение в неуважении к суду может грозить дисквалификацией, что тоже страшно, ведь пробиться в профессию там совсем не просто – тем страшнее оттуда вылететь.

Кроме того, в рассматриваемом правопорядке под неуважением к суду понимается действительно большое количество проступков: даже нераскрытие доказательств либо невыполнение указаний суда может подпадать под данное правонарушение.

Все это весьма хорошо дисциплинирует, как можно догадаться, такая ответственность нависает над представителями, как Дамоклов меч.

А теперь вернемся к нашей реальности: очевидно же, что породить данный опус судей 10ААС побудила совершенная вопиющая (еще и постоянно повторяющаяся) беспардонность представителей. Иначе бы, как согласятся со мной едва ли не все практикующие юристы, никакого судебного штрафа не было и в помине. Хотя, стоит заметить, что ощущение безнаказанности заставляет некоторых совершенно со спокойной душой и неисполнять процессуальные обязанности и злоупотреблять правами.

В соответствии с п.19 Постановления Пленума ВС РФ от 13.06.2017 № 21 по смыслу ч.2 ст.122 КАС РФ под неуважением к суду понимается совершение действий (бездействия), явно указывающих на игнорирование установленных в суде правил поведения.

Однако, в том виде, в котором данная категория закреплена в законе и в ее толковании высшей судебной инстанцией, она представляется очень размытой и растяжимой – просто-напросто нет никаких четких критериев для ее нормального применения. Доктрина на этот счет тоже не в достаточной степени определена.

Если говорить о практике, можно встретить интересные примеры: например, в практике ФАС Западно-Сибирского округа возник вопрос о возможности отнесения к нарушению порядка в зале судебного заседания высказываний и выкрикиваний реплик представителем ответчика во время выступления представителя истца.

Вместе с тем, говорить о наличии каких-либо универсальных правил, к сожалению, не приходится – тем сложнее, что у нас процессуальных кодекса целых 3, формулировки каждого из которых разнятся.

Вывод из сказанного можно сделать такой: нам нужны универсальные правила, которые бы закрепляли осязаемые критерии отнесения того или иного поведения к неуважению к суду, которые бы происходили из доктринальных позиций ученых-исследователей в данной области, чтобы этот механизм наконец-то заработал.

Принцип court case management и неуважение к суду.

Не так давно мы писали о деле, в котором 10ААС наложил на представителей судебный штраф за «формулировки пейоративного характера в отношении состава судей».

В данном посте нам хотелось бы подробнее рассказать о некоторых процессуальных моментах, затронутых в данном судебном акте.

Начнем с упомянутого в нем принципа court case management.

Так, в определении указано: «в ст.9 АПК РФ заложена концепция разумного сочетания активной деятельности лиц, участвующих в деле, направленной на защиту своих прав, отстаивание своей позиции и активной деятельности арбитражного суда по обеспечению гарантий и созданию условий лицам, участвующим в деле, для эффективной судебной защиты, через управление и руководство процессом».

Начнем с того, что управление делом - это система мер, предназначенная для сокращения ненужных задержек и расходов, содействия скорейшему и справедливому урегулированию и оперативному доведению дел до справедливого завершения. Известна эта система в наибольшей степени англо-американским правовым системам.

Так, ст.77 CPR Онтарио устанавливает систему ведения дел в трех регионах. Она распространяется на гражданские иски и заявления, поданные в Торонто, Оттаве и Виндзоре.

Гражданское дело в этих трех регионах может быть передано в управление по распоряжению судьи или помощника судьи. Судебные органы могут передать дело на рассмотрение, если стороны согласны на рассмотрение дела, или если судья или помощник судьи решает, что дело подходит для рассмотрения (правило 77.05).

Согласно правилу 77 судьи и помощники судей могут председательствовать на предварительных заседаниях по делу, заслушивать ходатайства, продлевать или сокращать сроки, предусмотренные постановлением или правилами, определять расписание, в течение которого должны совершаться процессуальные действия, и выносить постановления, определять условия, давать указания и присуждать расходы по мере необходимости (правило 77.04).

Основным элементом подготовки дела к судебному разбирательству в английском гражданском процессе является институт судебного управления делом (case management). По сути, управление делом и охватывает всю подготовку дела к судебному разбирательству («Возбуждение и подготовка дел группового производства» (Долганичев В.В.).

Управление делом имеет три основные функции: поощрение сторон к использованию медиации, если это возможно; предотвращение слишком медленного и неэффективного разбирательства дела и, наконец, обеспечение пропорционального распределения судебных ресурсов («Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж» (Эндрюс Н.) (под ред. Р.М. Ходыкина).

Примечательно, что прямо данный принцип в отечественном процессуальном законодательстве не закреплен, он косвенно выводится из положений ст.9 АПК РФ (как можно увидеть из вышеприведенного судебного акта) и ст.12 ГПК РФ. Однако, КС РФ прямо упоминал его в своих актах (см., напр., Определение КС РФ от 23.04.2015 № 920-О, Определение КС РФ от 27.05.2021 № 1078-О).

В целом, данный принцип означает ни что иное, как ограничение другого главенствующего в цивилистическом процессе принципа диспозитивности: «…перечисленные в данной норме распорядительные действия сторон осуществляются ими под контролем суда, который, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, руководит процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав (ч.2 ст.12 ГПК)» (Определение КС РФРФ от 27.05.2021 № 1078-О).

Коллеги, настало время реинкорнировать этот замечательный канал.

Последний пост вышел 28 апреля, а значит прошло уже более 7 месяцев консервации канала.

Но мы тоже не потратили это время зря.

Изначально этот канал задумывался как симбиоз юриста-судебника Саликова Максима и специалиста из судебной системы Никиты Ерофеева.

Но вот уже и Никита ушел из суда, получил степень магистра в МГЮА, работает в адвокатском образовании. Я же (Саликов Максим) после получения степени магистра 1.5 года назад в Вышке решил забуриться в право еще глубже, и в августе поступил в РШЧП, параллельно развивая свою фирму Salikov Law Practice.

Вроде все устаканилось, и вот мы решили возобновить постоянную публикую материала в этот чудесный канал. Несмотря на столь небольшое количество подписчиков, количество просмотров в этом канале очень высокое, что свидетельствует о потребности юридического сообщества в интересном материале о процессе.

Формат теперь будет несколько иной.

Мы все так же будем глубоко копать российскую современную и дореволюционную доктрину, зарубежную доктрину и судебную практику, но теперь мы будем спрашивать у вас о следующей теме для исследования.

Сейчас я выпущу интересный пост об ответственности за неуважение к суду, а потом опрос.

Таким образом, цитируемые авторы говорят о том, что помимо уже «созревших» требований, которые также могут быть предметом предварительных обеспечительных мер, у нас могут быть и такие, которые на момент обращения с заявлением о защитных мерах в материальном плане свойством искомости (Klagbarkeit) еще не обладают (например, ненаступление обусловленного срока или отлагательного суспензивного/потестативного условия), однако, и такие требования, как можно увидеть, обладают свойством обеспечиваемости.

В практическом плане данный вопрос тоже имеет ценность – зная о такой возможности, хоть прямо в законе и не закрепленнной, мы можем обращаться с заявлением об обеспечении будущего иска из договора, отлагательное условие которого еще не наступило, однако риск имущественных потерь для заявителя при непринятии таких мер уже наличен. Другой вопрос в том, что императивные сроки для обращения с иском по действующему закону значительно короче, чем 6-месячный срок по УГС.

Снова о предмете обеспечения. Суспензивные требования.

Недавно мы рассказывали о доктринальных позициях относительно предмета обеспечения будущего требования в контексте видов исковых требований. В данном же посте давайте рассмотрим вопрос обеспечения суспензивных требований. Но сначала определимся с понятием.

Юсупов Т.Б.: «Так, если субъективное право лица, по его мнению, было кем-либо нарушено, то оно вправе с этого момента обратиться в суд для получения его публичной защиты в общем порядке, а ходатайство о принятии мер по обеспечению будущего иска связывается с уже возникшим, но нереализованным правом на иск. Здесь материально-правовое требование в принципе могло бы быть предметом уже предъявленного иска о присуждении и только лишь в силу каких-то обстоятельств (например, из-за подсудности спора арбитражному суду иного субъекта РФ, для обращения в который требуется некое время) им не является.

Все, однако, совсем не так, если субъективное право лица еще не подверглось нарушению, пусть и угроза такового является реальной. Принятие обеспечительных мер в данном случае не сопряжено с существованием права на иск, а материально-правовое требование, еще пока лишенное свойства искомости, может быть предметом только будущего иска. Такого рода притязания, не подлежащие на момент обращения в суд с заявлением об их обеспечении принудительному осуществлению, носят суспензивный (отлагательный) характер. Само требование, хотя может и существует, но государственная защита его возможна лишь после наступления определенного срока, суспензивно-срочное притязание, либо после наступления какого-либо условия, суспензивно-условное притязание <…>

В свое время разработчики проекта изменений Устава гражданского судопроизводства в области частного производства предусматривали возможность обеспечения будущего иска до возникновения права на иск (ст. 592). При этом, однако, были выработаны правила, справедливо и обоснованно ограничивающие сферу применения обеспечительных мер по суспензивным требованиям. Во-первых, обеспечению подлежали лишь те из них, которые носили суспензивно-срочный характер, т.е. когда право на иск не находится в зависимости от обстоятельства, наступление или ненаступление коего представляется неизвестным (ст. 592), как это имеет место по суспензивно-условным притязаниям. По замечанию А.Х. Гольмстена, "anspruch-ом нельзя назвать требование кредитора по суспензивно-условному акту, напр., по акту, в силу которого кредитор имеет право на известную сумму, если должник откроет на данной улице такое же торговое заведение, какое принадлежит кредитору", а "допустить обеспечение иска, такую стеснительную для ответчика меру, когда самое право на иск является гадательным, сомнительным, было бы безжалостно по отношению к ответчику и во многих случаях равносильно его разорению".

Действительно, не затрагивая даже спора о том, признавать или нет суспензивно-условные права юридически существующими, согласимся и с другим обстоятельством, приведенным А.Х. Гольмстеном в обоснование невозможности обеспечения связанных с их защитой притязаний: "Быть может пройдут десятки лет периода pendente conditione, а по истечении их может оказаться, что conditio deficit, - а за весь этот период, закончившийся ничем, имущество ответчика будет находиться под запрещением или арестом". Во-вторых, если требование заявителя и не является условным, но возникновение права на иск находится в зависимости от срока, до истечения коего осталось более шести месяцев, то принятие мер по обеспечению будущего иска не допускалось (ст. 592). Здесь разработчики исходили, видимо, из нецелесообразности допускать обеспечение иска по материально-правовому требованию, принудительное исполнение которого может стать возможным, например, через несколько лет, когда обеспечительными мерами будут, с высокой степенью вероятности, причинены убытки лицу, в отношении которого они приняты».

О злоупотреблениях с подсудностью через поручительстве.

В Арбитражном суде г. Москвы рассматривается дело по иску ООО «УФАНЕФТЕМАШ» к ответчикам: ООО «АКСИС», ООО «ССК "ЗВЕЗДА» о взыскании 1 251 418 076, 39 руб. Секретарем в этом судебном заседании был соавтор нашего канала Никита Ерофеев.

Определением от 09 октября 2020 года удовлетворено ходатайство соответчика о передаче дела по подсудности в АС Приморского края.

Апелляционным постановлением от 22 октября 2020 года указанное определение отменено с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении ходатайства.

Вчера экономколлегией ВС РФ была рассмотрена жалоба ССК «Звезда», и по итогам рассмотрения определение первой инстанции оставлено в силе.

Тут вы можете спросить: с чего это вдруг мы решили в нашем канале прокомментировать ничем не примечательное дело?
На что я вам отвечу: проект определения суда первой инстанции написан мной незадолго до ухода из суда, и я просто выпендриваюсь, что его оставили в силе. Почему бы и нет?

Ну а коль скоро я участвовал в рассмотрении дела в первой инстанции в качестве секретаря судебного заседания, то почему бы мне не дать небольшой неофициальный комментарий?

Помню, когда иск только поступил (а он подан через кад и в бумажном виде через канцелярию), я, просматривая его, начал ловить флешбеки от приснопамятного ВАС РФ и вспоминать все эти истории со злоупотреблениями по подсудности через поручительство. Собственно, у меня сразу сложилось впечатление, что 2 коробки документов уедут во Владивосток. Ну а еще я задался вопросом, о том, чт,о неужели кто-то до сих пор использует этот схематоз с поручительствами?

В заседании было 4 представителя: 2 от Звезды и по одному от других сторон. Занимательно, что представители Уфанефтемаша и Аксиса заняли места рядом друг с другом, судя по поведению вообще были чуть ли не приятелями, но, при этом, ударяя пяткой в грудь, каждый заявлял что «нет, никакие мы не афилы, и поручительство вполне себе реальное» (ага, конечно).

В общем, ходатайство рассмотрели, суд удалился в совещательную комнату, мы чуть поболтали за это время, чуть поругались (да, у меня была привычка вести задушевные беседы с представителями).
Суд выходит – передать по подсудности, Звезда рада, я рад.

Приходит жалоба, дело уезжает в 9ААС, и, о чудо: определение отменить, в удовлетворении ходатайства отказать.

Занимательно то, что жалоба поступила 16 октября (пятница), а по делопроизводству в судебное отделение жалоба попадает на следующий день (соответственно, понедельник, потому что выходные) и в пределах 3-дневного срока отправляется нами в вышестоящую инстанцию. После сдачи в экспедицию дела уезжают утром следующего дня.

В итоге, 22 числа появляется упомянутое постановление. Тем же числом датировано определение о принятии жалобы к производству.
Что занимательного в апелляционном производстве можно отметить? Ну, как минимум, то, что, согласно картотеке, определение о принятии жалобы к производству выгружено в 12:05:40 МСК, а итоговое постановление 09:05:41 МСК (!!!). Я, конечно, понимаю, что выгрузка документов в кад из суда не всегда стабильна и иной раз занимает около получаса, а иногда они не выгружаются по несколько дней (на моей памяти рекорд – 3 дня). Но, как бы то ни было, все это весьма и весьма интересно. Ни на что не намекаю, выводы каждый сам сделает.

Но, как говорится, на этом мои полномочия всё, и я надеялся (как оказалось, небезуспешно), что Звезда будет биться до конца.

В итоге получаем отмену в ВС РФ. Такие дела.

Ну а пока ждем итоговое определение, самому интересно почитать.

Пару слов о предмете предварительных обеспечительных мер.

Говоря об институте предварительных обеспечительных мер (или, по мнению некоторых авторов, обеспечения будущего иска), нельзя не упомянуть также о предмете такого обеспечения.

Что же обеспечивается защитными мерами?

А обеспечиваются в самом широком смысле имущественные интересы заявителя (говоря о субъектном составе данного вида частного производства, стоит упомянуть о некотором терминологическом пробеле в отечественном праве – в самом деле, если говорить о том, что такое производство может быть изолированным от основного, то надо определиться и с его участниками, ведь, когда речь идет об обеспечении будущего иска, у нас нет еще истца и ответчика. Так, немецкое право оперирует такими категориями, как "Antragsteller" (заявитель) и "Antragsgegner" (противоположная сторона)).

Так вот, в доктрине процессуального права существуют различные мнения относительно того, какие виды исков могут быть обеспечены. Например, Юсупов Т.Б. говорит о том, что обеспечиваться могут только иски о присуждении, но никак не установительные иски (во всяком случае, как таковые).

Автор указывает: «Так как иски о признании не имеют в своем предмете материально-правового требования, то и обеспечение их практически невозможно. Но что же тогда подлежит обеспечению? Ведь в правоприменительной деятельности при их рассмотрении охранительные меры в ряде случаев принимаются. А обеспечивается здесь не что иное, как неоформленное в качестве искового требования притязание. Так, при рассмотрении иска о признании прав авторства на произведение обеспечиваться может фактически существующее, но юридически не оформленное требование о запрете распространения определенной продукции - предмет пока несуществующего иска о воспрещении. С точки зрения права данный иск является фиктивным, ибо он не был предъявлен в суд в установленном законом порядке, но фактически именно он в данном случае и подлежит обеспечению.

Поскольку принятие обеспечительных мер связывается с таким фиктивным иском, то для того чтобы данные меры перестали являться временными, а могли быть признаны постоянными и направленными на полноценное исполнение требований заявителя, ему необходимо будет в будущем обратиться в суд с соответствующим иском о присуждении. Таким образом, принимая меры обеспечения в производстве по иску о признании, суд фактически обеспечивает будущий иск о присуждении, в чем и состоит рассматриваемая фикция».

Логика автора в принципе ясна: если у нас есть требование об установлении какого-то факта, то на деле ни на какую часть имущественной сферы Antragsgegner’а мы еще не претендуем, а, соответственно, и накладывать защитные меры как in rem так и in personam нам попросту не на что.

Несмотря на то, что есть и противоположные мнения относительно обеспечиваемости установительных исков, приведенная позиция вызывает особый интерес, во-первых, потому что является компромиссной между той, что не допускает их обеспечения в принципе и той, что безоговорочно такое обеспечение допускает, во-вторых, потому что связывает установительное исковое прошение с могущим иметь место впоследствии иском о присуждении.

Таким образом, получается, что сам институт обеспечения будущего иска, в силу взгляда на его предмет в определенном ракурсе, может заиграть новыми интересными красками. В дальнейшем мы с вами рассмотрим эту тему с позиций обеспечиваемости суспензивно-срочных исков.

Автор: Никита Ерофеев

Предварительные обеспечительные меры: некоторые процедурные моменты.

В настоящем посте нам хотелось бы рассмотреть институт предварительного обеспечения иска в контексте видов производства.

Дело в том, что помимо т.н. основных производств (исковое, особое, производство по заявлениям об экзекватурах и пр.) в доктрине процессуального права существуют еще и частные производства (der einstweilige Rechtsschutz – в немецком праве).

В.Л. Исаченко: "Под частным производством должно подразумеваться всякое производство, клонящееся не к разрешению спора, составляющего основу иска, а к разрешению таких требований, которые вытекают из существа иска к тому, чтобы возможно более выяснить и подкрепить главные требования, или к тому, чтобы до решения дела оградить спорное право, обеспечить возможность получить удовлетворение или, по крайней мере, возможность обращения главного требования к лицу, не привлеченному первоначально к процессу, - словом, частные производства являются как бы ветвями дерева, которым является иск, и притом такими, что наличность или отсутствие их не препятствует дереву быть деревом, а без последнего они не мыслимы".

В действующих процессуальных кодексах такая категория, как частное производство не фигурирует напрямую, однако со всей очевидностью присутствует – таковым является и производство по заявлениям об обеспечении иска (в т.ч., будущего иска).

"Действительно, принятие обеспечительных мер не всегда происходит в приложении к исковому производству. Обеспечительные меры - это универсальные процессуальные инструменты, реализация которых возможна и в связи с особым производством, и в связи с производством по спорам, вытекающим из публично-правовых отношений. Таким образом, производство по обеспечению иска выступает всего лишь одним из частных проявлений производства по вопросам реализации охранительных мер в целом, которое, в свою очередь, представляет собой один из видов частного производства<…>
Составляя как бы параллель основному, частное производство делится на корреспондирующие ему стадии: возбуждение дела (подача заявления) - возбуждение частного производства (подача ходатайства), подготовка дела к судебному разбирательству - этой стадии должна корреспондировать подготовка к судебному заседанию по частному вопросу, судебное разбирательство - судебное заседание, в котором частный вопрос разрешается по существу, апелляция - апелляция, кассация - кассация, производство в порядке надзора - производство в порядке надзора, производство по вновь открывшимся обстоятельствам - производство по вновь открывшимся обстоятельствам" (Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе" (Юсупов Т.Б.) ("Городец", 2006)).

В дореволюционном законодательстве частное производство противопоставлялось исковому, которое законодатель рассматривал в качестве общего для всех дел, в том числе и тех, что подлежали разрешению в особом либо охранительном порядке, - кн. 4 и 5 Устава гражданского судопроизводства. Само же исковое производство могло протекать в общем, сокращенном или упрощенном виде (гл. 7, 8 кн. 2 Устава гражданского судопроизводства). При этом каждый вид искового производства мог сопровождаться осуществлением частных производств.

Положения о частном производстве на законодательном уровне были закреплены в Уставе, гл. 10 которого именовалась "О частных производствах". Отделение первое указанной главы - "Частные прошения вообще" - закрепляло общие правила частного производства, а последующие отделения - его конкретные виды. В их числе были закреплены и интересующие нас нормы: отделение третье так и называлось - "Обеспечение исков". Уставом частное производство в целом определялось следующим образом: "Частные прошения, кои могут быть разрешены отдельно от рассмотрения дела, обсуждаются независимо от существа иска" (ст. 566).

Автор: Никита Ерофеев

Почти незамеченным прошло мимо нас определения СКЭС № 305-ЭС20-14939 от 01.12.2020, в котором рассматривался вопрос о необходимости мотивировать возражения против перехода из предварительного судебного заседания в основное и рассмотрения дела по существу.

Несмотря на то, что в законе и так все написано четко, суды толковали ч.4 ст.137 АПК РФ неверно и требовали мотивировать возражения.

В определении № 305-ЭС20-14939 СКЭС заполнила имеющийся пробел и дала старт изменению практики в применении ч.4 ст.137 АПК РФ.

После вынесения определения прошло уже почти 4 месяца, а потому можно уже отслеживать изменение практики по этому вопросу, что я и сделал.

В статье я рассмотрел как применяли ч.4 ст.137 АПК РФ до указанного определения СКЭС и после его вынесения.

Читайте материал по ссылке.

P.S. Практика изменилась.

Борьба с пиратами: как защитить свой контент? 🤔

Мало кто задумывается о том, какой ущерб пиратский контент наносит правообладателям и аудиовизуальным сервисам (АВС), как Okko, Netflix, Кинопоиск, Ivi и др. Если в стране нет эффективной борьбы с пиратством, то ощутимые потери несет вся цепочка производства и дистрибуции контента — от авторов до телекомпаний, стриминговых сервисов и сетей кинотеатров. За 2020 объем пиратского контента в России за год вырос вдвое, сообщает газета Известия. Борьба с пиратством ведется весьма активная. Несмотря на это, проблема юридической защиты прав на контент все еще достаточно остра.

На новом интенсиве Moscow Digital School: Media Lawyer «Правовые аспекты работы СМИ и новых медиа» эксперты расскажут, где пролегает граница между свободным использованием ИС и пиратством и как защитить права в Интернете.

Совместно со специалистами из Роскомнадзора, ПАО «Ростелеком», Amediateka, Института развития интернета и др. вы разберете:
1. Особенности правового регулирования использования интеллектуальной собственности в СМИ и новых медиа;
2. Специфику оборота интеллектуальной собственности в СМИ и новых медиа;
3. Границы свободного использования произведений и объектов смежных прав в медиа;
4. Особенности оборота объектов интеллектуальной собственности и монетизации в новых медиа;
5. Медиа как объект интеллектуальной собственности – специфика защиты прав в сети Интернет и многое другое.

👉 Забронировать участие с 10% скидкой: https://clck.ru/TtHR7

🎁 Ваш персональный промокод: CIVILPROCESS

Продолжительность курса – 28 акад. часов.
Дата старта потока – 12 апреля 2021.

Предварительные обеспечительные меры: как защититься ответчику?

В более ранних постах мы рассматривали и продолжим рассматривать далее предварительные обеспечительные меры с позиции того, какие преимущества от данного процессуального института получает истец, но не стоит забывать и об ответчике – ведь мы знаем, что любая хорошая вещь при неправильном употреблении может быть и во вред.

В самом деле, истцы могут злоупотреблять рассматриваемым инструментом в недобросовестных целях, и, несмотря на то, что есть императивное законодательное установление о том, что после принятия судом мер предварительного обеспечения иска истец обязан в определенный срок предъявить исковое требование, он может этого и не сделать, парализовав деятельность ответчика на весьма продолжительный по меркам непрерывного коммерческого оборота период времени.

Да, можно сказать о том, что существуют различные инструменты, дающие постфактум ответчику возможность взыскать причиненные обеспечительными мерами убытки, среди которых стоит особо выделить встречное обеспечение, но нам бы хотелось обратить внимание на опыт коллег из Германии, которые выработали очень интересный институт под названием Schutzschrift.

Как указывает Волченко О.Ю. в своей кандидатской диссертации: «В гражданском процессе Германии, помимо закрепленных в ГПУ ФРГ способов защиты прав лица, в отношении которого принимается предварительная защита прав, применяется еще одно специфическое, не известное российскому гражданскому процессу, средство защиты против ареста и предварительного распоряжения — возможность подачи указанным лицом так называемого «защитного документа» (Schutzschrift). Подача защитного документа позволяет предотвратить нарушение прав лица еще до предъявления к нему иска и до подачи заявителем ходатайства о принятии предварительной защиты прав.

В защитном документе лицо, предполагающее о подаче заявления о принятии в отношении него мер предварительной защиты прав, может ходатайствовать об отказе в принятии указанных мер или о рассмотрении судом заявления о предварительной защите прав непременно в судебном заседании с его участием. Однако такие ходатайства должны быть обоснованными. То есть лицо, предполагающее о подаче заявления о принятии в отношении него мер предварительной защиты прав, в защитном документе должно аргументировать свою позицию против принятия указанных мер или привести доводы, свидетельствующие о целесообразности рассмотрения заявления о предварительной защите прав с заслушиванием обеих сторон в ходе судебного заседания.

Подкрепление изложенной в защитном документе позиции доказательствами увеличивает шансы на удовлетворение судом содержащейся в нем просьбы.

Своевременное направление в суд защитного документа способно предотвратить убытки, возникающие в связи с необоснованным принятием мер предварительной защиты прав. Для подачи защитного документа достаточно предположения лица, в отношении которого принята предварительная защита прав, о том, что в дальнейшем к нему будет предъявлен иск, в обеспечение которого могут быть приняты меры предварительной защиты прав; в случае, если иск уже предъявлен — предположения о том, что будет заявлено ходатайство о предварительной защите прав. К. Бергер отмечает, что защитный документ необходимо направлять не позднее чем через 14 дней со дня предположительной подачи ходатайства о принятии мер предварительной защиты прав. Если защитный документ будет направлен по истечении данного срока, скорее всего, он поступит в судебную канцелярию слишком поздно.

Как жалко, что наш АПК таких широких возможностей не предусматривает.

Автор: Никита Ерофеев

Предварительные обеспечительные меры: тесты, применяемые американскими судами.

Чем мне нравятся англо-американские правовые системы, так это тем, что по различным вопросам в их судебной практике разработано множество тестов, которые позволяют судьям при рассмотрении конкретных споров ориентироваться на довольно осязаемые критерии того, подлежит ли какое-либо требование удовлетворению или нет, а в нашей все полагаются исключительно на судебное усмотрение.

Так, в одной статье я наткнулся на крайне интересную систему тестов, применяемых американскими судами при разрешении заявлений о применении предварительных обеспечительных мер.

Как указывает автор статьи: «В Соединенных Штатах существует одиннадцать окружных апелляционных судов, а также суд округа Колумбия, в которые можно обращаться с апелляциями на судебные акты федеральных районных судов. Окружные суды охватывают всю страну; соответственно, в них разработаны различные стандарты, регулирующие предоставление или отказ в предоставлении предварительного судебного запрета. Комментаторы выделили три теста, которые в настоящее время используются: 1) Последовательный тест; 2) Сбалансированный подход к факторам; и 3) Формула двухальтернативных тестов.

Последовательный тест.

Последовательный тест берет свое начало из более традиционного взгляда на предварительный судебный запрет. Согласно данному подходу, наложение предварительного судебного запрета считается чрезвычайным и радикальным средством правовой защиты, которое должно быть предоставлено только в том случае, если истец не имеет адекватного средства правовой защиты в рамках закона.

Последовательный тест был впервые сформулирован в деле Virginia Petroleum Jobbers Association v Federal Power Commission. Там суд Округа Колумбийского определил четыре фактора которыми должны руководствоваться суды при установлении того, действовал ли суд первой инстанции надлежащим образом при вынесении или отказе в вынесении судебного запрета:

1) представил ли истец убедительные доказательства того, что его требование по существу обосновано;
2) продемонстрировал ли истец, что без такого средства правовой защиты ему будет нанесен непоправимый ущерб;
3) причинит ли вынесение судебного запрета существенный вред другим сторонам, заинтересованным в разбирательстве;
4) соответствует ли его требование о судебном запрете публичным интересам (не нарушает ли их).

В соответствии с последовательным подходом, истец должен последовательно обосновать каждый из четырех факторов. Неспособность стороны установить какой-либо из них приводит к отказу в вынесении предварительного судебного запрета. В настоящее время последовательный подход применяется Пятым, Седьмым и Одиннадцатым окружными апелляционными судами.

Сбалансированный подход к факторам.

Подход, основанный на балансе факторов, является тестом, используемым большинством судов. Он используется в округах Первого, Третьего, Четвертого, Шестого, Восьмого, Десятого апелляционного суда и суда Округа Колумбия. В рамках этого подхода используются те же четыре фактора, перечисленные в Virginia Petroleum, но с большей гибкостью. Вместо последовательного доказывания каждого фактора, при сбалансированном подходе истец должен указать на все 4 сразу, но учитывается определенный баланс между ними. Более сильная позиция в обоснование одного из факторов может компенсировать более слабую по другому.

В деле Dataphase Systems, Inc. v CL Systems, Inc. Апелляционный суд восьмого округа не воспользовался "деревянным" последовательным тестом и поддержал более гибкий подход к установлению баланса при оценке вероятности успеха той или иной стороны по существу:

при балансе факторов ни один из них не является определяющим. Вероятность того, что истец в конечном итоге победит в споре, не имеет смысла сама по себе. В каждом случае она должна рассматриваться в контексте возможного ущерба, который может быть причинен ответчику и публичным интересам. Если вероятность нанесения непоправимого ущерба истцу в случае отказа в наложении судебного запрета перевешивается вероятностью нанесения ущерба другим сторонам в судебном разбирательстве в случае удовлетворения такого заявления, то истцу приходится нести более тяжелое бремя доказывания того, что он, скорее всего, одержит победу по существу дела. И наоборот, если спорное право истца существенно, а потенциальный ущерб ответчику значительно меньше, чем тот, который может быть причинен ему, бремя доказывания потенциального успеха может быть снижено.
В то время как формулировка Восьмого Округа допускает более слабую демонстрацию успеха по существу, когда может быть дано более сильное обоснование любого другого фактора, Округ особенно настаивает на доказательстве определенной степени вероятности успеха по существу спора для удовлетворения заявления о предварительном судебном запрете.

Формула двуальтернативных тестов.

Представляя собой отход от двух более традиционных точек зрения, описанных выше, формула двух альтернативных тестов была разработана в деле Sonesta International Hotels Corp. v Wellington Associates.

Согласно данному тесту, предварительный судебный запрет должен налагаться только при четкой демонстрации либо (1) вероятного успеха по существу дела и возможного непоправимого ущерба, либо (2) достаточно серьезных вопросов, относящихся к существу дела, чтобы сделать их достаточным основанием для судебного разбирательства и значительных трудностей, с которыми могут столкнуться лица, обращающиеся за предварительным судебным запретом.

Самый либеральный из различных тестов, Sonesta требует только того, чтобы истец продемонстрировал большую вероятность успеха по существу ("вероятный успех") и некоторую вероятность непоправимого ущерба ("возможный непоправимый ущерб"), или меньшую вероятность успеха по существу ("серьезные вопросы") и возможные трудности, если судебный запрет не будет вынесен. И Второй, и Девятый округа используют формулу двухальтернативных тестов Sonesta. Совсем недавно Второй округ пересмотрел свою позицию, и согласно новой формулировке в любом случае необходимо доказать вероятность непоправимого ущерба. Таким образом, формула двухальтернативных тестов теперь более похожа на традиционный сбалансированный тест, описанный выше.»

Автор: Никита Ерофеев

Несмотря на то, что из формулировки нашего закона не совсем ясно, к какому подходу склонно российское право, судебная практика вносит некоторую ясность. Из недавнего: "Однако обеспечительные меры являются ускоренным предварительным средством защиты, поэтому для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Для применения обеспечительных мер истцу достаточно подтвердить наличие разумных подозрений возникновения обстоятельств, указанных в части 2 статьи 90 АПК" (Определение ВС от 16.01.2020 № 305-ЭС19-16954)

Автор: Никита Ерофеев

Предварительные обеспечительные меры: критерий состояния крайней необходимости.

Рассматривая институт предварительных обеспечительных мер в том его виде, в каком он существует в отечественном праве, целесообразно также обратить внимание на зарубежный опыт.

Одним из сложных является вопрос критерия применения таких мер.

Так, ч.2 ст.90 АПК РФ содержит достаточно растяжимую формулировку: «Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.»

Из приведенной формулировки следует некая презумпция того, что суд, удовлетворяя такое заявление признает (с учетом того, что оно рассматривается inaudita alteram parte («не выслушав аргументов другой стороны»)) доводы истца в обоснование его убедительными в том числе и в отношении исковых требований в целом. То есть, истцу требуется, среди прочего, доказать обоснованность и самого материально-правового притязания. Или нет?

Законодательство большинства государств использует критерий наличия «состояния крайней необходимости в применении таких мер».

К примеру, в случае, если приказ не будет вынесен, должник переместит свое имущество из юрисдикции суда. В тех случаях, когда факт нарушения прав заявителя носит явный характер, например причинение ущерба от столкновения судов, изготовление и реализация контрафактной продукции, сомнений не возникает. Единственное требование, предъявляемое к заявителю в таких случаях по законодательству ряда стран, заключается в следующем: он должен доказать, что его шансы выиграть спор по существу достаточно высоки. Обычно такая формула в законодательстве или судебной практике звучит следующим образом: «заявитель должен иметь веские основания, что решение будет вынесено в его пользу».

Как указывает Павлова Н.В.: "Рассматривая вопрос о применении предварительных обеспечительных мер, суд прежде всего решает вопрос о наличии оснований к применению меры. В качестве критерия используется формула наличия «состояния крайней необходимости в применении таких мер», а основе которой могут лежать следующие фактические основания:
(1)необходимость сохранения существующего положения; (2) необходимость предотвращения серьезного ущерба; (3)необходимость исполнения будущего решения за границей.

Исходя из того, что предварительное обеспечение является дискреционной мерой, данные основания суд оценивает с учетом обстоятельств существа спора и при наличии достаточно убедительных доказательств того, что возможные убытки истца перевешивают возможные убытки ответчика". (Павлова Н.В. Предварительные обеспечительные меры в международном гражданском процессе : Дис. ... канд. юрид. наук).

Между тем, законодательство и судебная практика отдельных стран в последнее время отказались от такого критерия. Так, в Англии Палата Лордов в 1975 году решением по делу American Cyanamid Со. v. Ethicon положила конец практике требования от заявителя доказательств, что существует значительная вероятность вынесения окончательного решения в его пользу либо наличия достаточно серьезных доказательств для возбуждения дела. Палата Лордов решила, что суд должен только убедиться в том, что требование не является необоснованным или недобросовестным. Известный английский правовед Л. Коллинз отмечает, что современная английская практика, так же как и доктрина, исходят из того, что суд при вынесении приказа о предварительном обеспечении не рассматривает вопросы, относящиеся к предмету иска, а концентрирует своё внимание на следующих вопросах: сможет ли заявитель в адекватной форме компенсировать убытки ответчика в случае, если приказ полностью или частично окажется необоснованным, и если он не сможет, насколько велика выгода если мера будет применена.

Предварительные обеспечительные меры, претензионный порядок и предъявление иска.

Обязательный претензионный порядок АПК исключает эффект неожиданности предварительных обеспечительных мер, в связи с чем законодатель предусмотрел возможность принятия предварительных обеспечительных мер еще до направления претензии, но с рядом ограничений.

Часть 5 ст.99 АПК РФ указывает, что в случае, если по требованию, в связи с которым подано заявление об обеспечении имущественных интересов, в силу закона обязательно соблюдение претензионного порядка урегулирования спора, в определении устанавливаются срок для направления претензии другой стороне, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, и срок для подачи искового заявления по такому требованию, не превышающий 5 дней со дня истечения установленного законом или договором срока для принятия сторонами мер по досудебному урегулированию.

Если указанный порядок не является обязательным, в определении устанавливается срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя.

Таким образом, после вынесения определения о принятии предварительных обеспечительных мер у заявителя имеется 15 дней для направления претензии, далее после истечения срока на претензионный порядок (законного или договорного) в течение 5 дней должен быть предъявлен иск.

Важно учитывать, если процессуальные действия не будут совершены в срок, установленный в определении, то в соответствии сч.8 ст.99 АПК РФ суд отменяет предварительные обеспечительные меры.

Теперь давайте рассмотрим интересные моменты, которые связаны с претенциозным порядком и предварительными обеспечительными мерами.

В одном из споров, рассмотренных АС Уральского округа стороны пытались отменить наложенные обеспечительные меры, ссылаясь в том числе на то, что заявитель не выполнил требование суда предъявить иск в течение 15 дней, а предъявил иск только спустя 3 месяца.

Суд указал, что непредъявление искового заявления в установленный срок не является самостоятельным основанием для отмены обеспечительных мер, при том, что на момент рассмотрения жалобы иск уже принят к производству.

В данном случае предполагается, что это будет являться самостоятельным основанием в соответствии с ч.8 ст.99 АПК РФ до принятия иска к производству, а после принятия уже нет.

В рамках другого дела АС Московского округа рассматривал вопрос предъявления иска в другой суд. Обеспечительные меры были приняты 23.01, суд установил срок для предъявления иска. Установив, что иск так и не поступил, 14.03 суд обеспечительные меры отменил.

Заявитель жалобы ссылался, что он предъявил иск в установленный срок, но в другой суд. Суд округа установил факт нарушения порядка уведомления о предъявлении иска в мной суд, и отказал в удовлетворении жалобы.

Более того, суд вправе принять предварительные обеспечительные меры не только для предъявления иска в суд, но и для обжалования решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган. Суд будет следить за исполнением определения о принятии обеспечительных мер.

В деле, точку в котором поставил 8ААС, суд принял предварительные обеспечительные меры и установил срок для обжалования решения ИФНС в вышестоящий налоговый орган. Спустя месяц после истечения указанного срока суд отменил обеспечительные меры, указав, что заявитель не представил доказательств исполнения определения суда.

В апелляционной жалобе он указывал, что жалобу на решение подал, что подтверждается отметкой налогового органа на жалобе, чем исполнил определение суда. 8ААС указал, что заявитель не представил данную жалобу в суд, в связи с чем отмена обеспечительных мер законна.

Таким образом, можно сделать несколько выводов: (1) принятие предварительных обеспечительных мер до направления претензии возможно; (2) суд будет контролировать исполнение определения о принятии предварительных обеспечительных мер; (3) по собственной инициативе суд отменяет меры не сразу, а спустя месяц-два.